[ 温跃 ]——(2025-5-11) / 已阅3738次
8.9.6.23 用Roxin的“犯罪事实支配理论”来重新定义“正犯”后，在日本的刑事实务中，间接正犯和共谋共同正犯都大量使用，严重压缩了狭义共犯的教唆犯和帮助犯的适用范围。我认为如果把犯罪事实支配说作为理论基础来定义间接正犯和共同正犯以及共谋共同正犯，在非支配情形下，教唆犯和帮助犯还是有存在的余地的，即可以保留共犯区分制。比如，十六岁的人为十三岁的人的盗窃进行望风行为，构成盗窃罪的帮助犯，而不是间接正犯和共同正犯，十三岁的正犯不成立犯罪。在非支配情形下，尽量保留教唆犯和帮助犯的认定，也是维护共犯从属性的合理性和限制处罚范围的扩大化。日本刑事司法的正犯扩大化适用，与中国刑事立法区分主从犯，无法认定从犯时都认定为主犯的价值倾向有惊人相似之处。
8.9.6.24在国际法庭的审判活动中，把“犯罪事实支配理论”用到了极致，不仅过失犯罪背后的利用人成立间接正犯，而且故意犯罪行为背后的支配人也成立间接正犯�；褂醒д呓徊酵瞥鏊降摹罢副澈蟮恼杆怠�，由正犯与正犯背后的正犯形成所谓的共同正犯。
【案例131】A得知‘B准备于特定的夜晚埋伏在A经常散步的偏僻处将A射杀’。于是,A为杀死其敌人C,给C发了假电报(以C恋人的名义),将其引诱至该场所。结果,B误将C当成A,杀害了C。（多纳事件）在多纳事件中，被利用的人是正犯，成立故意犯罪，这时如果认为利用正犯的人构成正犯后的间接正犯，实际上是利用了别人不知情的故意犯罪行为而达到自己的目的。利用别人不知情的故意犯罪行为，被利用人构成故意犯罪，利用人利用别人的认识错误达到自己的犯罪目的，利用人不符合教唆犯的定义，没有让被利用人产生犯意，被利用人本来就有杀人的犯意。这时，利用人如何定罪确实出现麻烦，因此，就出现了正犯后的间接正犯这个说法。
【案例132】被告人H和P操纵着一个心理软弱且有点容易
受骗的R,使R相信并害怕一个威胁着世界的邪恶化身——“猫王”。出于个人嫉妒的原因,被告人H想杀死其前任男友的妻子N。H诱使R坚信:若不杀死N,“猫王”将灭绝人类或者数以百万计的人。在反复考量杀戮的罪恶和确信挽救“数以百万计人于危险之中”,R在饱受良心的折磨下,决定实施犯罪。犯罪在力图阶段即告失败。联邦最高法院确认了被告人H和P成立谋杀罪之正犯。不顾及行为人在法律上完全的可答责性而承认“正犯后的正犯”，这被学界普遍认为是首次运用正犯后正犯这一范畴解决非典型的间接正犯问题。
8.9.6.25在支配理论的使用下，间接正犯理论完全脱离了正犯的构成要件行为的初始定义，完全变异为追究幕后指挥者、谋划者、组织者和教唆者的正犯责任的工具。间接正犯在国际法庭的刑事审判中广泛使用，扩大了原先正犯的范围和原先间接正犯的范围，随着犯罪支配理论(特别是组织支配理论)在全球风靡,正犯后正犯理论逐渐在国际刑法中得到承认与运用，成了审判敌对国家战争领导人的有力司法工具，国际刑事法院法官甚至发展出“间接共同正犯理论”，充分体现了法律是政治婢女的功能。11世纪的经院哲学家达米安说道：“哲学应该像婢女服侍主人那样为神圣的经典服务”，法学家也能像哲学家那样不要脸的。
8.9.6.26我认为在支配理论下，间接正犯已经被扩大到被利用人是过失行为和故意行为的情形。在利用具有自由意志的他人以实现自己犯罪目的正犯行为时，同时构建一个具有强力支配作用的背后正犯，与其说否定了罪责自负原则，不如说严重扩大了刑罚处罚的范围。如果教唆行为大都依据支配理论归属到间接正犯或共谋共同正犯名下，甚至搞出所谓的“正犯背后的正犯”说，在刑事司法实务中就很少出现教唆犯了。当Roxin说“在人们想要将其(组织支配)运用在所有具有等级关系的场合,并且,把经济企业中的领导人在下属实施的与经营相关的犯罪行为中,不考虑其共同作用的形式,就归咎为行为控制,那么,对这种角色的要求就太过分了”时，显示Roxin教授比国际刑事法院的那些法官们有底线得多，如果Roxin教授对于组织支配理论运用到经济企业中的领导人经营相关的犯罪中颇为不满的话，组织支配论在国际刑事法院对前南领导人的刑事审判中的运用就一定是正义和合适的吗？
8.9.6.27在日本主张共谋共同正犯的学者们看来，当间接正犯的被利用人的行为扩展到故意行为后，要与共谋共同正犯加以区别。当被利用人尽管是故意行为，但不成立正犯时（比如官员的妻子没有受贿罪的身份不成立受贿罪的正犯），利用人成立间接正犯。如果被利用人成立正犯时（幕后黑老大利用马仔杀人），利用人成立共同正犯，即共谋共同正犯。在国际刑事法院的法官们看来，即使被利用人成立正犯，利用人成立“正犯背后的正犯”，即正犯背后的间接正犯，或进一步发展出“间接共同正犯理论”。
8.9.6.28利用他人合法行为成立间接正犯吗？
8.9.6.28.1通常，间接正犯是被利用人不成立犯罪，利用人构成间接正犯。因此，有学者想到如果被利用人的行为是合法行为，利用人能否成立间接正犯呢？
【案例133】张三明知道李四打不过王五，让李四去杀害王五，被王五正当防卫反杀，张三是借刀杀人吗？张三是利用了王五的正当防卫杀害了李四吗？张三是故意杀人罪的间接正犯吗？
8.9.6.28.2我认为张三教唆李四去杀王五，没有杀死王五，张三构成故意杀人未遂犯的教唆犯。张三主观意图是希望看到王五杀了李四，王五也确实杀了李四，王五杀李四的行为成立正当防卫，但张三没有指令也没有与王五意思沟通，因此，张三不成立王五杀李四的间接正犯。张三不存在利用王五杀李四的事实，不论王五是合法行为还是违法行为。间接正犯的“利用”需要有指令、教唆等意思沟通行为。因此，本案不能成为利用他人合法行为成立间接正犯的案例。
【案例134】绑架犯利用人质阻挡警方视线，造成警方在正当防卫过程中射杀了人质，人质的死亡归责于绑架犯吗？警方人员射击没有过失，不成立犯罪，绑匪是否成立人质死亡的间接正犯？有学者认为即绑匪利用了警方的合法的正当防卫行为杀死了人质，因此，绑匪成立间接正犯，要对人质的死亡承担责任。
8.9.6.28.3我认为利用他人合法行为构成间接正犯是不可能的，他人的合法行为不可能产生法益侵害后果，因而别人也不可能利用这种合法行为成立间接正犯。我认为在警察正当防卫开枪无过错的情形下，人质的死亡应该归责于绑匪，但理由不是绑匪利用警察的合法行为而成立故意杀人的间接正犯，而是绑匪绑架人质造成危险状态，应该对于这种危险状态下人质的死亡承担责任。即使绑匪没有用人质挡子弹，人质死亡也是应该归责于绑匪，因为这种危险状态的制造者是绑匪。
【案例135】2016年6月26日20时许,被告人赵某伙同“小伟”(在逃)谎称为李某办理抵押贷款,指使李某到北京某汽车租赁有限公司石家庄市某南大街260号门店租出一辆大众朗逸轿车(经鉴定价值人民币64700元),并让被告人高某联系到被告人王某,在廊坊市文安县新镇某村铁道桥下以26000元卖给王某,赵某分得5000元、高某分得3000元、“小伟”分得18000元。法院认为,被告人赵某以提供贷款为由欺骗为他人租赁车辆实施诈骗构成间接正犯,其行为符合合同诈骗罪客观构成要件。
8.9.6.28.4我认为李某与北京某汽车租赁有限公司关于大众朗逸轿车的租赁合同是合法有效的，李某的租车行为是合法行为。被告人赵某的诈骗对象不是汽车租赁公司，而是李某，因此，本案不该把赵某作为利用李某合法租车行为诈骗汽车租赁公司的间接正犯。由此可见，不可能存在利用他人合法行为的间接正犯。
8.9.6.29间接正犯与法人犯罪
【案例136】被告人张文俊，男，51岁，系北京汇从公司下属汇众金属表面合金化工厂厂长。被告人修启新，男，52岁，系北京汇众公司下属汇众金属表面合金化工厂副厂长。1995年底，汇众公司出资60万元设立汇众金属表面合金化工厂，该厂为独立法人实体，由张文俊任厂长、法人代表，修启新任副厂长。该厂为股份制企业，张文俊、修启新等人以技术入股，占有25％的股份。1996年，汇众公司购买了一辆切诺基汽车，配发给汇众金属表面合金化工厂使用，产权属汇众公司，购车后向中国人民保险公司海淀支公司办理保险，投保人和受益人均为汇众公司。1996年12月26日，朝阳区三建东宝建筑公司工程队负责人万雨平因汇众金属表面合金化工厂拖欠其工程费4万余元，本人到该厂将切诺基汽车强行开走。张文俊随即向青龙桥派出所报案，该所因此事属于经济纠纷，未予受理。张文俊遂伙同修启新，于当晚向海淀分局刑警队报案，谎称汽车当天放在工厂院内时丢失，后又向汇众公司谎报�；阒诠舅煜蛑泄嗣癖Ｏ展竞５碇Ч舅髋�。1997年6月，保险公司向汇众公司支付理赔款12万元。在本案中，保险公司的保险金被诈骗，其财产受到损失。两被告人是利用汇众公司诈骗保险公司，这是一种间接实行的诈骗犯罪，应以间接正犯论处。但在间接正犯的情况下，到底是保险诈骗罪还是诈骗罪呢？
8.9.6.29.1保险诈骗罪虽然是身分犯，但无身分者与有身分者实施诈骗行为均可构成犯罪，只是构成不同犯罪而已。在这种情况下，陈兴良认为，利用者可以构成这种不纯正身分犯的间接正犯。因此，两被告人应定保险诈骗罪。
8.9.6.29.2根据犯罪事实支配理论，法人成为其幕后直接负责的主管人员和其他直接责任人员的利用工具，法人犯罪被处理成了间接正犯。问题是根据我国刑法一百九十八条法人成立保险诈骗罪。因此法人与构成间接正犯的主管领导和直接责任人成立共同犯罪。而我国法人犯罪采取双罚制，法人判处罚金，主管领导和直接责任人依法判处刑法。把法人犯罪处理成间接正犯与我国法人犯罪双罚制是冲突的，二选一即可。何况直接负责的主管人员和其他直接责任人员作为间接正犯其量刑按照正犯量刑，在我国刑法一百九十八条里，自然人正犯的量刑与法人犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的量刑是有差异的。因此，在我国刑法里，法人犯罪是不能处理成间接正犯的。陈兴良教授认为利用者可以构成这种不纯正身分犯的间接正犯，可见陈兴良教授在此的观点是错误的。
8.10 共犯与身份
8.10.1 德国现行《刑法》第28条规定:“共犯(教唆犯或帮助犯)欠缺正犯可罚性基础之特别的个人本身要素时,依第四十九条减轻其刑。日本刑法典在第65条对“身份犯与共犯”作出了规定。第65条第1项规定，“在加功于基于犯人的身份而构成的犯罪行为之时，即便是不具有该身份者，亦为共犯”；第2项规定，“在因有无身份而刑罚有轻重之时，对不具有身份者，处通常之刑”。日本刑事立法在身份犯与共犯问题上，基本上采纳了德国的做法：承认无身份者成立有身份者的共犯，但在量刑时从轻处罚。
8.10.2 违法身份犯的立法本意是只有具有该身份才能触犯特定的法益，无身份者不构成本罪。立法规定无身份者能够成立身份犯的共犯（教唆犯和帮助犯）。有学者试图通过共犯从属性或共犯独立性来推导出上述立法规定，或通过“违法是连带的”规则推导出上述立法规定，我认为是徒劳的和不必要的。山口厚教授指出:“由于违法身份意味着是处在能够引起作为犯罪成立之基础的法益侵害的地位,因此,如果不处于这种地位的无身份者通过有身份者而介入,则可以间接地惹起法益侵害,也便能够认定可以构成违法身份犯的共犯。由此而论,应该认为违法身份具有连带的作用�！蔽胰衔シㄉ矸萘饔媚芄煌瞥鑫奚矸菡呔哂形シㄐ�，但不能推出无身份者构成违法身份犯的共犯。如果能够推出无身份者成立共犯，为何不能推出无身份者成立共同正犯或间接正犯？违法身份的连带性在此不能说明问题，德日刑法立法者直接规定了无身份者可以成立共犯，因此学者们从违法身份的连带性来“推导”无身份者能成立共犯不能成立正犯，是不必要的且牵强的。在有身份者作为正犯与无身份者作为共犯共动的情形下，如不认定为共同犯罪，那么结果就不能归责于有身份者和无身份者了。很大承担上无身份者就逃脱了惩罚，除非无身份者同时也构成其他罪。比如，强奸罪本身身份犯，女性不可能成立强奸罪的正犯。但女性帮助男人强奸另一个女性，该女性成立强奸罪的帮助犯。
【案例137】张女教唆并协助丧失辨认和控制能力的儿子李某强奸了邻居一女孩。该女子主观上具有利用他人强奸妇女的犯罪故意，客观上使被害妇女遭到强奸，其行为的社会危害性已经达到犯罪的程度，应以犯罪论处。问题是：张女构成强奸罪的教唆犯？还是间接正犯？
8.10.3 从上述案例的支配性角度看，张女具有犯罪事实支配作用，被利用人李某尽管实施了强奸罪的实行行为，但不具有刑事责任能力，不构成强奸罪。有学者认为张女成立强奸罪的间接正犯。有学者认为强奸罪是身份犯，张女不具有强奸罪的主体身份，间接正犯也是正犯，无身份者不能成立身份犯的正犯，因此，张女不成立强奸罪的间接正犯，也不能考虑张女成立强奸罪的共同正犯或共谋共同正犯。从身份犯角度，张女能够成立强奸罪的教唆犯。这里出现了“没有正犯的教唆犯”。从支配作用来看，张女更接近间接正犯，但由于缺乏强奸罪的身份，不成立强奸罪的间接正犯，只能成立强奸罪的教唆犯。
8.10.4 无身份者到底能否构成共同正犯和间接正犯？
8.10.4.1 无身份者能否构成间接正犯？ Roxin从支配理论出发认为无身份者如果在犯罪中起支配作用时，能够成立身份犯罪的正犯、共同正犯和间接正犯。我不同意Roxin的这个看法。如果无身份者不能单独成立身份犯的直接正犯，那么无身份者就不能在共同犯罪中称为共同正犯。对于间接正犯，我认为在身份犯罪的罪名中，无身份者也不能成立间接正犯，否则构成要件中的独特身份要求就被虚置了。小野博士主张：间接正犯也是正犯，而““正犯”是指，实施了构成要件行为的人，必须是其实行者；而身份犯是指在构成要件上，行为者以一定的身份为必要的场合。无身份者不能作为其正犯在理论上是理所当然的”。团藤重光博士所认为的“利用行为只要不具有构成要件的定型性，就当然不成立间接正犯，而尤其成为问题的是关于身份犯，关于这一点，只要行为主体不具有其身份，就应该理解为不能成为正犯”。女人教唆不满十四岁的男孩去强奸别的女人时，男孩没有刑事责任能力，不成立强奸罪。女人成立强奸罪的教唆犯（按照我国刑法，教唆犯可以作为主犯处罚），而不是强奸罪的间接正犯。Roxin认为女子在该强奸罪中处于支配地位和作用，应该作为间接正犯来判决，这样比作为教唆犯来判决更重一些。我认为，涉及身份犯时，间接正犯者必须要有身份，无身份者不能成立身份犯罪的间接正犯。我认为无身份者不能够成为纯正身份犯的间接正犯。在Roxin的支配作用理论下，正犯理论面临脱离构成要件要求，转向以支配作用认定正犯，这样教唆行为和帮助行为都可能因为在特定案件中具有支配作用而被认定为正犯。结合身份犯问题，意味着没有身份的人能够因在犯罪中具有支配作用而被认定为身份犯的正犯，这是荒谬的。身份犯的规定实际上就是排除无身份人成立犯罪的可能性，实际上是限制刑罚处罚范围的。如果没有身份人也能触犯身份犯罪，那么身份犯立法就丧失了意义和价值。如果无身份人不能单独触犯身份犯罪的罪名，不能成立直接正犯时，那么无身份的人也不能成为身份犯罪罪名的间接正犯。张明楷教授认为身份犯不仅要具有身份，还要实施利用身份的行为，因此没有身份的人不成立身份犯的直接正犯，也不成立身份犯的间接正犯。问题是没有身份人能否利用被利用人的身份触犯纯粹身份犯罪的罪名从而构成间接正犯呢？比如，非司法工作人员胁迫、收买指使司法工作人员利用其职权对疑犯进行刑讯逼供呢？如果这时非司法人员的行为具有犯罪事实的支配作用，是否成立刑讯逼供罪的间接正犯呢？我认为纯粹身份犯不在于是否实施了利用身份的行为，而是无身份人不可能触犯纯粹身份犯要�；さ姆ㄒ�。利用他人实施身份行为，即使侵犯了�；さ姆ㄒ�，也不成立间接正犯。因为身份犯不是�；つ勘攴ㄒ�，而是�；ど矸荼旧淼姆ㄒ�。即身份者自身的身份法益。即立法者特地排除无身份者实施某一种行为的可罚性。身份犯是对犯罪主体的限制，被明文限制以外的主体不成立本罪。很多身份犯与职权无关的，仅仅是特定身份的限制，因此不存在身份犯必须实施身份行为的要求。如同目的犯一样，不具有特定目的的行为不成立本罪。这也是罪刑法定的要求。有学者认为我国刑法立法上强奸罪不是身份犯，没有立法规定强奸罪的主体必须是男性。因此，女性可以成立强奸罪的间接正犯和共同正犯。我认为这种对我国刑法强奸罪的解读是荒谬的，女性能够成立强奸罪的直接正犯吗？根据我国刑法对强奸罪既遂未遂的规定和法理解释，除了受害人是不满十四岁的未成年人外，强奸罪的既遂未遂以阴茎插入与否为标准，因此，女性不能成为强奸罪的直接正犯，所以，强奸罪就是身份犯，其犯罪主体必须是男性。女性能否成立强奸罪的间接正犯，是需要讨论的问题，不是由否定强奸罪是身份犯所能够解决的问题。无身份者不能成为逃脱罪的间接正犯，也不成立贪污罪的间接正犯，只能成立逃脱罪的教唆犯或帮助犯，或贪污罪的教唆犯或帮助犯，即使无身份者在犯罪中处于支配作用，也用不着间接正犯理论来定性从而量刑时从重处罚。因为在我国现行刑法立法中，无身份的教唆犯和帮助犯都可以认定为主犯，按照刑法分则法定刑量刑基准即可。
8.10.4.2在无身份者能否成为身份犯罪名的共同正犯问题上，日本刑法学界有所争议，这个争议其实来源于日本刑法学界承认共谋共同正犯理论。
8.10.4.3 (德)冈特·施特拉腾韦特、洛塔尔·库伦认为:,“如果法律规定了特殊的正犯特征,那么与其他形式的正犯相同,除了(共同)控制了犯罪过程,还必须具备这些特征,才能成立共同正犯。若不具备这些特征,即使共犯也控制支配了犯罪,在满足了共犯的其他条件的前提下,只承担共犯(教唆犯或者帮助犯)的责任�！保ā缎谭ㄗ苈跧——犯罪论》）团藤重光指出:就真正身份犯而言,由于无身份者的行为缺少作为实行行为的类型,故不能说是共同实行。例如,非公务员与公务员一起前往行贿者的住宅收取了贿赂。作为自然的行为,在此存在行为的共同。但是,以法律的眼光来看,对非公务员而言,该目的物不是“贿赂”。收取这一目的物的行为不是“收受贿赂”的实行行为。非公务员的行为,只能成为公务员受贿行为的帮助。
8.10.4.4 在共同引起了构成要件该当事实的意义上说,是单独正犯的扩张形态,是共犯的一种。在此意义上,如同非身份者通过参与身份者的行为也能成立身份犯的教唆、帮助一样,身份的存在并不是成立共同正犯所不可缺少的要件。亦即,尽管是单独不能成为正犯的人,但若和身份者一起,也可能共同惹起构成要件该当事实。（山口厚）
8.10.4.5 井田良指出:“第1项的身份是与法益侵害相关的、具有连带作用的身份,所以,即使是非身份者,也可以通过介入身份者而对�；しㄒ嬖斐汕趾蛘呶Ｏ�,只要非身份者认识到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性�！�
8.10.4.6“身份也只不过是与行为等相并列的构成要件的一个要素,这样来理解的话,与没有亲手实施构成要件行为的一部分也可能成立共同正犯一样,即使自己没有身份,但只要基于相互利用补充关系实现了构成要件,就可以认定为共同正犯的成立�！保ㄊ犹�:《身分犯の共犯》）
8.10.4.7 上面各位日本刑法学者的论述，为何在承认无身份者不能成立直接正犯，也不能成立间接正犯，而死咬能够成立共同正犯呢？原因在于日本刑法学在重要作用说和犯罪事实支配理论下，承认在背后发挥重要作用的教唆犯、帮助犯和共谋人能够成立“共谋共同正犯”。而共谋共同正犯是“正犯”，日本刑法第65条第1项规定，“在加功于基于犯人的身份而构成的犯罪行为之时，即便是不具有该身份者，亦为共犯”，即无身份者能够成立身份犯罪名的共犯，也就是说无身份者能够成立有身份犯罪的教唆犯和帮助犯，而共谋共同正犯理论又认可发挥支配作用的教唆犯和帮助犯成立“共谋共同正犯”，也就是推出无身份者能够成立“共谋共同正犯”，共谋共同正犯是“共同正犯”的一种而已，因此，无身份者能够成立“共同正犯”。在日本有些学者直接把共同正犯归类为“共犯”，而不是归类为“正犯”。这样，非身份者可以与身份者成立身份犯罪名的“共同正犯”就更加名正言顺了。比如，非国家工作人员与国家工作人员能够成立贪污罪的共同正犯。至于无身份者是否侵犯到身份犯要�；さ姆ㄒ�？这个问题日本学者是这样看待的：无身份者不该侵犯纯正身份犯要�；さ姆ㄒ�，因此，无身份者不能单独触犯纯正身份犯罪的罪名，不能成立直接正犯，也不能成立间接正犯。但是无身份者作为教唆犯和帮助犯能够成立共谋共同正犯，因此，无身份者能够成立“共同正犯”，从而没有侵犯到身份犯要�；さ姆ㄒ�。
8.10.4.8 上述关于无身份者能否与有身份者成立身份犯罪名的“共同正犯”的争论，其实是“正犯”的不同定义导致的后果，如果坚持正犯定义为实施构成要件的人的，那么就不承认共谋共同正犯，从而就不会承认无身份人与有身份人能够成立“共同正犯”；反之，就会承认无身份人与有身份人能够成立“共同正犯”。这种争议没有是非对错可言，只是不同定义下的推论不同而已。在身份犯问题上，上述不同立场会导致不同案件认定结果。
【案例139】官员让妻子收受他人的钱财，妻子不具有国家工作人员身份。
8.10.4.8.1 按照团藤重光思路：把官员妻子作为受贿罪的帮助犯，把官员作为间接正犯处理。因为官员妻子没有公务员身份，不成立受贿罪的直接正犯、间接正犯和共同正犯。我认为官员妻子收钱行为是受贿罪的构成要件行为，不是帮助行为，实行行为与帮助行为不是等级关系，两者是不同性质的行为，够不上共同正犯就降维打击成立帮助犯是不妥的处理方式。一个无身份的人不能成立正犯就转而让其成立帮助犯，这是什么法理？在其为他人的利益行事且其行为依赖于他人意愿的时候，单独实施构成要件行为的人处理成帮助犯，Roxin教授认为这是从主观理论的立足点出发将利益准则推向前台，““浴盆案”帝国法院刑事判决的情况正是这样，该案中婴儿母亲的姐姐基于婴儿母亲的催促并为后者利益计而亲手将新生儿溺死于浴盆之中。帝国法院认为婴儿母亲的姐姐不能够作为正犯判处并且根据“是否她将杀人行为当作自己的行为或者她只是对她妹妹也就是婴儿的母亲的行为表示支持�！痹诓簧婕白陨砝娑痪哂邪镏馑嫉那榭鲋械ザ狼仪资质凳┑纳比诵形挥Ω米魑闪镏傅母��！保≧oxin《正犯与犯罪事实支配理论》）
8.10.4.8.2 按照山口厚的思路：官员和妻子都成立受贿罪的共同正犯。官员妻子虽然无公务员身份，但与正犯一起构成受贿罪的共同正犯。按照井田良的说法：“即使是非身份者,也可以通过介入身份者而对�；しㄒ嬖斐汕趾蛘呶Ｏ�,只要非身份者认识到了真相,并非不可能肯定共同的正犯性�！蔽腋芯跎娇诤竦乃悸犯蚪嗝髁�，但更强词夺理一点。张明楷教授在此比较滑头，他否认共同正犯是共犯，但认可无身份者能够成立共同正犯：“共同正犯虽然可谓广义的正犯,但共同正犯不需要具备特殊身份�！保ㄕ琶骺缎谭ㄑА返诹�590）
8.10.4.9 无身份者不成立身份犯，是指无身份者不能够侵犯到身份犯要�；さ姆ㄒ�，因而不构成该身份犯罪，并不是说无身份者的行为一定不具有违法性，有可能该行为触犯了其他法益，构成其他罪名。
【案例140】非国家工作人员与国家工作人员合伙盗窃国家财产时，国家工作人员成立贪污罪，非国家工作人员没有身份，不成立贪污罪，但其行为成立盗窃罪。在此，非国家工作人员与国家工作人员构成共同犯罪，犯罪结果归责于他们两人。
【案例141】男性教唆女性或帮助女性去强奸，女性是强奸罪的不能犯，不成立犯罪，男性作为教唆犯，在正犯不成立犯罪时，关键看这个被教唆的女性的行为是否具有违法性和可罚性，如果没有，该男性不成立教唆犯。
8.10.5 有学者认为有身份者是否必须利用职权进行犯罪，才成立身份犯。他们认为国家工作人员教唆无身份者贪污,并未利用职权的,因不满足构成要件,不符合贪污罪的整体行为规范,双方皆并不构成贪污罪,而应当在盗窃、诈骗等罪名中评价。我认为如果认为身份犯都是利用其职权的犯罪，特定身份就是一种职权能力，这是荒谬的，身份不等同于职权，身份犯不等同于渎职犯罪。纠缠于身份犯是否利用了其职权，是错误的方向。国家工作人员诬告陷害罪，不要求国家工作人员利用了其职权进行诬告陷害。只要具有国家工作人员身份，不能其是否利用了其职权，都从重处罚。身份犯仅仅是具有某种身份的主体就构成某种犯罪，否则不构成某种犯罪。并不是说具有了某种身份就一定构成某种犯罪，还需要根据各罪中关于该罪的其他构成要件来认定，有的罪的构成要件要求身份犯具有利用其职权的行为才构成犯罪。因此，身份犯的身份是构成要件的必要条件，不是充分条件。对于单独身份犯来说，欠缺身份就否定成立身份犯。认为具有身份，必须利用其职权的行为才构成身份犯，是错误的。有的身份犯罪名成立与是否利用了身份犯的职权无关。我认为身份犯的罪名中如果构成要件没有利用职务之便限定，只要具备特定身份就构成身份犯，不该擅自为该罪名添加利用职务之便的要件。
8.10.6 司法人员教唆指挥联防队员对疑犯进行刑讯逼供，有学者认为司法人员成立间接正犯或教唆犯，联防队员成立帮助犯。进行刑讯逼供的实行行为的联防队员没有刑讯逼供罪的身份，不能成立正犯，就迁就成立刑讯逼供罪的帮助犯了，其实其实施的不是帮助行为而是正犯行为。德国的判例中，将实行者认定为帮助犯的大多数案例都涉及德国刑法第211条（谋杀罪）。这可以说是从为了突破该法条所规定的绝对法定刑（仅规定无期自由刑），使具体妥当的处罚成为可能这一刑事政策考量出发的。我认为只要按照实施构成要件行为来定义正犯，就不会出现把实行犯作为帮助犯处理的可笑操作，日本学者之所以会把实行犯降格为帮助犯处理，就是因为他们放弃了正犯的构成要件行为的定义，完全从行为的支配与否和作用大小来区分正犯（实行犯）与帮助犯。我认为一般情形下还是应该维持正犯的构成要件行为的定义，特定情形下比如共谋共同正犯或间接正犯情形下，可以从支配作用或作用大小上来定义正犯。因此，如果实行行为人不符合某个身份犯的身份需求，那么就不成立身份犯的正犯，就应该按照无罪处理，除非其还成立其他犯罪，比如联防队员可能成立故意伤害罪。但绝对不该让实施实行行为的联防队员成立刑讯逼供罪的帮助犯。如果司法人员与联防队员一起对疑犯进行刑讯逼供，司法人员成立刑讯逼供罪，联防队员成立故意伤害罪（受害人轻伤以上），两者成立共同犯罪。如果受害人不构成轻伤以上，联防队员不成立故意伤害罪，那么联防队员无罪，司法人员成立刑讯逼供罪。正如没有司法人员时，联防队员即使实施逼供行为，也绝不会成立刑讯逼供罪。
8.10.7在责任身份犯（即不纯正身份犯、不真正身份犯）情形下，有身份作为加重情节处理的。无身份者，处通常之刑。国家工作人员利用职权犯非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪的，从重处罚。国家工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。司法工作人员犯妨害作证罪、帮助毁灭、伪造证据罪的，从重处罚。缉毒人员或者其他国家机关工作人员犯包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子罪的，从重处罚。因此，非法拘禁罪、故意伤害罪、故意杀人罪、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子罪和诬告陷害罪等都属于责任身份犯（即不纯正身份犯、不真正身份犯）。诬告陷害罪这类并不要求国家工作人员利用职权而仅要求其具备身份的罪名,“具备国家工作人员代表着加重法益侵害结果的可能性”,所以属于加重的责任身份。有国家工作人员身份者，触犯诬告陷害罪，不论是作为直接正犯、共同正犯、间接正犯、教唆犯或帮助犯，都属于加重处罚的责任身份。当无身份者与不真正身份者共同实施不真正身份犯时，无身份者与不真正身份者构成不真正身份犯的共同正犯，只是在对不真正身份者量刑时要考察其不真正身份对其自身量刑的影响。至于无身份者教唆、帮助不真正身份者实施不真正身份犯或者不真正身份者教唆、帮助无身份者实施不真正身份犯时，无身份者和不真正身份者构成不真正身份犯的共犯。由此可见，责任身份犯（即不纯正身份犯、不真正身份犯）在共同犯罪的实际处理上与普通罪名完全一样，只是其中有身份者在量刑上有所差异。违法身份犯（或纯正身份犯或真正身份犯）在涉及共同犯罪参与人的身份时要复杂的多，通常讲的“身份犯”即指违法身份犯（或纯正身份犯或真正身份犯）。在共同犯罪问题上，责任身份犯（即不纯正身份犯、不真正身份犯）基本上可以作为非身份犯处理，只是在涉及身份者量刑时有所差异。由于我国刑法中“某某犯”一词的多义性，有些学者把累犯、又聋又哑的人称为身份犯，其实这都是身份，不是身份犯。在刑法理论中的身份犯是指罪名，即具有某种身份是构成该单独的犯罪的要件或量刑时从重从轻处罚。尽管累犯身份是从重处罚的条件，但累犯不是罪名，不是身份犯。因此讨论累犯这个身份是违法身份还是责任身份是荒谬的。我们只应该讨论涉及身份的罪名是违法身份犯还是责任身份犯，是纯正身份犯还是不纯正身份犯。
【案例142】在甲与乙共同杀害乙的父亲丙的情况下,甲乙是构成杀人罪的共同正犯,还是杀害尊亲属罪的共同正犯？抑或是分别构成杀人罪与杀害尊亲属罪? 杀害尊亲属罪是纯正身份犯，没有亲属关系不构成该罪。陈兴良教授认为：“从亲属关系属于杀害尊亲属罪的构成要件来说,其属于构成身份,因此杀害尊亲属罪是纯正身份犯。但从没有这种身份的人杀人的,可以构成杀人罪;杀害尊亲属只不过处以较之普通杀人罪更重的刑罚而言,则亲属关系又是杀害尊亲属罪的加减身份,因此杀害尊亲属罪是不纯正身份犯。在这种情况下,我认为存在着纯正身份犯与不纯正身份犯的竞合。对于这种情形,日本学者称为双重身份犯”（陈兴良《身份犯之共犯:以比较法为视角的考察》）我认为陈兴良教授完全混淆了罪名和身份。杀害尊亲属罪是纯正身份犯，不具有亲属身份的不构成杀害尊亲属罪的正犯、共同正犯和间接正犯。不具有亲属身份的甲杀了乙的父亲，甲构成故意杀人罪，甲乙有意思沟通，甲构成故意杀人罪，乙构成杀害尊亲属罪，甲乙成立共同犯罪，乙父的死亡能够归责于甲乙两人。陈兴良教授认为不具有亲属身份的人能够构成故意杀人罪，因此“亲属关系又是杀害尊亲属罪的加减身份,因此杀害尊亲属罪是不纯正身份犯�！彼衔资羯矸菔羌蛹跎矸荽佣瞥錾焙ψ鹎资糇锸遣淮空矸莘�。在身份犯问题上，陈兴良教授先混淆了身份和罪名，然后又从加减身份荒谬地推出杀害尊亲属罪是不纯正身份犯。比如，我国刑法中贪污罪是纯正身份犯，不具有国家工作人员身份的人盗窃国家财产不成立贪污罪，成立盗窃罪，因此，推定陈兴良教授会说国家工作人员身份属于加减身份，因为国家工作人员盗窃国家财产比非国家工作人员盗窃国家财产处罚要重，所以国家工作人员是加减身份，因此贪污罪又是不纯正身份犯。按照陈兴良教授这个逻辑，贪污罪既是纯正身份犯又是不纯正身份犯，即日本学者所说的“双重身份犯”。在身份犯问题上混淆身份和罪名的不止陈兴良教授一人。武汉大学法学院的吴振兴教授和他的博士研究生林铤合写的《论不纯正身份犯及其共犯问题》一文也认为犯有相同的错误：“杀害尊亲属罪之于杀人罪，业务侵占罪之于侵占罪，这些特殊罪名就属于不纯正身份犯�！崩嗨频拇砦蠡狗⑸谄渌д呱砩稀肮疽滴袢嗽毕喽杂谇终甲镏魈宥�,是一种责任身份,而贪污罪的主体国家工作人员,相对于非国有公司的业务人员而言,又是一种责任身份,进而相对于侵占罪主体而言,国家工作人员是一种二重的责任身份�！保ǔ潞楸丁岸艘陨瞎餐室夥缸铩钡脑俳馐汀罚�
8.10.8以主犯身份作为确立共同犯罪罪名的根据：如果主犯是有身份者，从犯是无身份者，依主犯成立身份犯的共同犯罪；如果主犯是非身份犯，从犯是有身份者，依主犯成立非身份犯罪的共同犯罪。这种处理方法是我国传统四要件理论对身份犯的共同犯罪的处理方法，理论根据是辩证法的主要矛盾决定事物性质的昏话，这种主从犯思路最大的问题是：一旦无法区分主从犯时，对于有身份者和无身份者都是主犯时，无法判断成立哪个犯罪，比如国家工作人员与公司人员一起贪污非国有公司的财产，都是主犯时，成立贪污罪还是职务侵占罪？当非国家工作人员是主犯，国家工作人员是从犯时，是否能够成立受贿罪？非国家工作人员作为主犯拿人钱不构成犯罪，这时是按照国家工作人员拿人钱的受贿罪来定罪吗？这违反了依照主犯性质定罪的规则。
8.10.9如果无身份者不知道有身份者的身份而加功于有身份者的行为，或无身份者知道有身份者的身份，但有身份者误以为其不知道自己的身份时，无身份者与有身份者是否成立身份犯罪的共同犯罪呢？我认为身份犯罪的立法就是�；ど婕吧矸莸姆ㄒ娌皇芮趾�，不论无身份者是否知道有身份者的身份，不论这里身份存在认识错误，都不影响有身份者的介入而引发的对法益的侵害。
【案例143】贪污罪的主体是有国家工作人员身份的人，职务侵占罪的主体是公司人员。当国家工作人员被委派到非国有公司工作时，如果与公司人员合作贪污公司财产，成立共同正犯时，国家工作人员如何定罪？定贪污罪。非国家工作人员的公司人员成立贪污罪吗？非国家工作人员没有国家工作人员身份，只能从国家工作人员一起定贪污罪共犯。但本案中公司人员的行为不是共犯行为而是正犯行为，因缺乏国家工作人员身份不能定贪污罪的共同正犯。非国家工作人员的公司人员是职务侵占罪的犯罪主体，应该定职务侵占罪。当国家工作人员被委派到非国有公司公司工作时，具有双重身份：国家工作人员和公司职员，因此，此人涉及贪污罪和职务侵占罪的想象竞合，按照想象竞合犯规则，从一重罪定罪处罚，所以，那个国家工作人员定贪污罪。最终，本案是国家工作人员触犯贪污罪，公司人员触犯职务侵占罪，两人构成共同犯罪，犯罪结果归责于他们两人。赵秉志教授认为国家工作人员与公司人员勾结干同样的事情，分别定不同罪名，而且这贪污罪和职务侵占罪量刑差异很大，这不公平。赵秉志教授提议国家工作人员和公司人员都成立职务侵占罪，相当于“最大公约数”，他认为这比较公平。我认为身份犯的立法就是要在有身份者与无身份者之间产生量刑差异，赵秉志教授在追求差异的身份犯立法上谈论公平问题，犹如在竞技体育中提倡友谊第一，容易让人精神分裂。
8.10.10 义务犯理论是在彻底的规范角度上考虑身份问题的。义务犯概念最初由Roxin提出,但在雅科布斯那里经由其彻底的规范论立场而获得重要发展。Roxin将全部身份犯与不作为犯理解成义务犯, 例如若不真正不作为犯必须认定为正犯,则势必出现以作为或不作为方式进行教唆、帮助行为的情况在最终认定上有着极大的差异,带来不合理的不均衡现象。不真正身份犯与真正身份犯并不存在什么差别,关键的考量因素毋宁说是积极义务与消极义务。陈兴良教授在真正身份犯的正犯上认为纯正身份犯的处罚依据在于违反身份者的所具有的特别义务,无身份者无论如何不可构成实行行为, 周光权教授认为“承�；逦竦娜�,即便只实施了没有犯罪支配的教唆、帮助行为,也必须按照义务犯的正犯来处理”,即诸如真正身份犯中的有身份者教唆无身份者的,有身份者构成间接正犯。在正犯性上,我国立法模式决定了仅在盗窃罪与贪污罪、通信自由罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪等极少数情况中,存在着讨论空间,而大多数不真正身份犯,诸如非法拘禁罪、诬告陷害罪、故意伤害罪等情况中,完全不存在构成何罪的正犯的问题,只不过需要考量无身份者所适用的刑罚问题而已。我认为Roxin等从义务论角度讨论身份犯，实际上是从行为无价值论上建立身份犯的处罚规则，其中并不能解决身份犯引发的共同犯罪问题，反而带了一系列荒谬结果。比如，“承�；逦竦娜�,即便只实施了没有犯罪支配的教唆、帮助行为,也必须按照义务犯的正犯来处理”,周光权教授的这段话，表明以积极义务和消极义务来区分身份犯引发的共同犯罪问题，必然走向荒谬。如果正犯脱离支配作用这个定义，把具有积极义务身份的人的教唆行为和帮助行为作为正犯处理，这种行为无价值论基础的义务论会导致区分制下的正犯体现进一步混乱不堪。义务论实际上把身份犯作为义务犯处理，否定了立法上明确规定的身份犯的构成要件，仅仅把义务的违反作为正犯的条件看待，这种处理方式实际上是无视立法的明确规定，公然违背罪刑法定原则，把身份犯处理成不作为犯了。我认为不作为犯确实是义务犯，即违反义务是不作为犯的根本，不作为犯不存在法定的构成要件。但身份犯是存在明确的法定构成要件的，义务犯理论是对身份犯立法的无视和歪曲，义务论这个身份犯的处理方式和视角是不可取的。我认为身份仅仅是身份犯构成要件的一部分，不可缺乏的一部分，身份犯还存在其他的构成要件，不能无视。Roxin教授把身份犯的义务要素单独作为身份犯的本质要素，而无视身份犯的其他法定构成要件，因此，他把具有身份的义务者从事的教唆行为或帮助行为都作为正犯看待，这是荒谬的。
8.11 共犯的继承
8.11.1 承继的共同犯罪,是指先行为人已经实施一部分犯罪实行行为,在实行行为尚未完全终了时,后行为人以共同犯罪的意思参与实行行为或者提供帮助。
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