[ 温跃 ]——(2025-5-11) / 已阅3733次
8.12.5.3 另辟蹊径的大塚仁：“障碍未遂说”。
8.12.5.3.1 上面的讨论我们看到从“共谋射程说”角度很多案件无法判定是否产生了新的共谋，因而无法认定共犯脱离是否成功。同时，从结果无价值论的因果关系切断说看，“在将因果性作为问题时,则几乎所有的场合都难以认定为脱离”（大谷实）因此，才华横溢的大塚仁教授另辟蹊径，不去研讨如何使得共犯脱离，不论是事实脱离还是规范脱离都是坑，难以自拔。他发出灵魂拷问：“难道不该给真挚努力脱离共同犯罪的人一个悔过自新的机会吗？” 大塚仁教授认为对于中途退出共同犯罪并为中止犯罪做出了真挚努力的人,与其余共犯同样承担既遂犯的责任,明显过于严苛而有失均衡。为追求处罚结论的妥当,鉴于脱离者的罪责虽重于中止犯但轻于既遂犯的实际情况,对于脱离者可以准用障碍未遂的规定,即作为未遂犯处罚。
【案例163】日本判例“暴力团”案件,暴力团的组长X与组员Y共谋杀害A,于是绑架了A并将其捆绑起来;X用枪瞄准A的头部正要扣动扳机时,被A的哀求所打动的Y想要阻止X的杀害行为,于是用身体冲撞X致使子弹射偏;随后,Y给A解开绳索并劝说X放弃杀害,但恼怒的X殴打Y致使其昏迷,然后立即射杀想要逃跑的A。该案中,Y的阻止措施已尽其所能但仍未能切断先前行为的因果联系。
有日本学者认为：“如果共同正犯在犯罪过程中改变犯意、欠缺意思联络时,其后个人的行为便不得作为全体行为加以评价。判断意思联络是否已经中断的重要标准是为阻止犯罪结果发生所付出的努力的真挚程度,而不一定依据是否实际上已阻止犯罪结果的发生�！保ǔ滦肆肌豆卜腹叵档耐牙爰捌溆牍卜钢兄沟那帧罚�
8.12.5.3.2 大塚仁教授的路径是：与其纠缠在共犯如何有效脱离，不如去讨论如何理性对待“真挚努力脱离共犯的人”。
如何做才能成为一个“真挚努力脱离共犯的人”呢？大塚仁教授给出了几个粗犷的判定标准，由此认定“真挚努力脱离共犯的人”，并规范化地认定其“脱离了共犯关系”：（1）共同正犯者中的一部分人在共同实行的过程中,放弃共同实行的意思, 并且通知其他共犯者自已己具有从共犯关系脱离的意思；（2）中止自己的实行行为；（3）为了使其他共同者的实行行为中止,而进行了认真的即尽可能的努力。请求其他共犯者不再施加更多的暴行,使其停止实际正在施加的暴行,制造出以后包含自己的全部共犯者谁都不继续实施以当初的共谋为基础的暴行这种状态。（4）教唆者为了阻止正犯者的实行而进行了认真的努力，为了防止达于正犯的既遂尽了全力。（5）从犯者放弃从犯的故意，完全地消除了由自己的帮助行为给正犯者的实行创造的有利状态，为阻止正犯者的实行行为进行了认真的努力。（大塚仁《刑法概论（总论）》第三版P295-297）
8.12.5.3.3我认为大塚仁教授上述判定标准的核心是：脱离者进行了认真的努力。至于这种努力的效果如何？是否真正有效地中断了脱离者先行行为与同伙继续进行的犯罪行为的因果关系？不是大塚仁教授考虑的问题，他的问题是：让这种“真挚的脱离人”承担同伙犯罪既遂的后果，大塚仁教授认为不公平。但这种人又没有能够阻止犯罪既遂结果的出现，因此不符合单独犯罪的“犯罪中止”的优惠政策，因此，大塚仁教授提出了折中的处理意见：对这种“真挚的脱离人”按照犯罪未遂处理。在量刑上，既不是既遂的待遇，也不是犯罪中止的优惠待遇，而是处于中间的被惩罚地位。大塚仁教授实际上是以量刑的方案，替代了共犯脱离的定性方案，逃避了共犯脱离的定性陷阱。因为日本法学家们很清楚，不论因果共犯论的切断说，还是共谋射程说，在边缘性案件中都会出现脱离规则无效问题。大塚仁教授跳出框架，直接对那些“真挚的脱离人”给予未遂犯的处理，而不去讨论他们的先行行为或共谋是否在其离开后还对同伙的犯罪活动产生影响（给个打包的未遂量刑来处罚）。但他没有给被动退出犯罪的人以未遂犯的优惠政策，他更看重“主动自愿”的人品价值，按照犯罪中止的价值理念构建犯罪脱离制度。
8.12.5.3.3 在共犯脱离问题上，我基本上接受大塚仁教授的方案，简明扼要，回避了理论陷阱。陈兴良教授认为：“对着手实行以后的共犯关系的脱离应当以未遂犯论处�！薄霸谠は胫械姆缸锝峁丫⑸那榭鱿�,是否还能成立犯罪未遂?笔者认为,这种预想中的犯罪结果只要不是如其所愿而发生,换言之,脱离者对该结果是持否定态度的,则仍然可以构成犯罪未遂�！� （陈兴良《共犯关系的脱离及其与共犯中止的区分》）在我看来，陈兴良教授是想给大塚仁的“障碍未遂论”寻找理论根据以看起来与“未遂”概念不冲突。其实，大塚仁教授给“真挚脱离人”以未遂犯定罪量刑待遇，否定了真挚脱离人与同伙既遂结果的关联，承认了真挚脱离人的脱离效果，同时也没有完全无视真挚脱离人离开前的先行行为给同伙既遂犯罪结果的因果贡献，因此，以未遂犯方式对真挚脱离人以惩罚。不过，我认为大塚仁的“障碍未遂说”思路只不过是未遂犯的定罪量刑的待遇而已。如果称呼共犯脱离人为单独犯罪的“未遂犯”，或共同犯罪的“未遂犯”都是不准确的，除非大塚仁重新定义“障碍未遂”。既然共犯脱离了，还说是原共同犯罪的未遂犯，是自相矛盾的，何况同伙已经使得原犯罪计划既遂了。说该共犯脱离人是单独犯罪的“未遂犯”也是可笑的，他的先行行为是原共同犯罪的一部分，不是单独犯罪，按照未遂犯定罪量刑处理，只是表明他不对同伙继续犯罪行为及其结果承担责任，不是说他原来的先行行为从共同犯罪中独立出来了。按照未遂犯定罪量刑处理的责任应该看成是对原先行行为对同伙的既遂结果影响的打包处理，不细分有多大影响还是根本就没有影响。大塚仁教授的按照犯罪未遂定罪量刑处理是明智的处理方法，给共犯人一个悔过自新、脱离共同犯罪的人道途径，这是刑事政策的需要，不要在“障碍未遂”概念上过度解读。不过，对于大塚仁教授障碍未遂说，要注意到“真挚的脱离人”的限制功能，即不是任何想脱离的人都能够得到未遂处理待遇的，行为人没有停止犯罪行为，或只停止了部分犯罪行为，或没有告知同伙脱离犯罪的意思，悄悄走掉的人，不及时拿走提供的犯罪工具或车辆的人，都不能视为“真挚的脱离人”。一旦认定属于“真挚的脱离人”，即使行为不能阻止同伙继续犯罪活动并既遂，“真挚的脱离人”也不承担同伙的既遂责任，按照未遂犯定罪量刑处理。
8.12.5.3.4在我看来，不论是因果共犯论的切断论还是目的行为论的“共谋射程说”，在共犯脱离问题上搞出的规则本质上都是社会共识问题，把社会共识包装成了“规则”，看起来客观点而已。在遇到边缘性案件时，规则失效时，还得提交给社会共识来处理，由合议庭或陪审团根据社会共识给出脱离与否的判决结果，该判决结果进一步成为社会共识的一部分。大塚仁教授在共犯脱离问题上的“未遂”方案，是简明扼要的有效处理方式，手法上有点类似于Roxin教授在处理中立帮助行为时使用“信赖原则”以排除一部分中立行为违法性的处理方式。
9. 共同犯罪理论被称为刑法学理论的“绝望之章”。因其理论的混乱、复杂著称于世。1910年德国法学家康托洛维茨写道：“共犯理论是德国刑法学中最黑暗和最混乱的一章�！北疚某⑹晕吕砝硗沸�，不指望有多少创见，只希望消除一批谬见，还绝望之章一个思路清晰的天空。
10.余论：为了写作本文，阅读了大量硕士博士硕导博导们有关共同犯罪的论文和专著。发现一些中国学者反复热衷于讨论中国刑事立法的共同犯罪法条看起来究竟像单一正犯制还是更像区分制？更像共犯从属性说还是更像共犯独立性说？或折中的“二重性说”？每当看到这类论文就忍俊不住。在母语是汉语的读者面前，牵强附会甚至指鹿为马地讨论汉语词汇和语句的含义，究竟是侮辱读者智商还是侮辱自己智商？《日本刑法》第60条规定:“二人以上共同实行犯罪的,都是正犯�！� 前田雅英教授解释道：“所谓‘共同实行’,是指实行行为能够评价为共同的行为,当然包括了基于共同的意思而由某人来实行的场合�！蔽也胖勒琶骺淌诤土趺飨榻淌诘慕馐头椒ǘ祭醋杂谇疤镅庞⒌热毡窘淌诹�。日本刑法理论很发达，其繁荣的主要原因在于日本学者都喜欢对德国刑法理论和日本刑事立法强行解释，并形成各自五花八门的流派。日本学者和深受其影响的中国刑法学者写论文时有个八股写法：持有“某某说”的学者有：某甲、某乙、某丙和某丁等等。我一直不明白为何要把这些日本著名学者名字在自己的论文中列举出来，为了显示博学？还是显示自己与很多日本名家站在一起而不独单？我写论文引用到名家时多数时候是为了批驳，需要用名家观点支持自己时，该引用观点本身，而不是列出一串名家姓名来炫耀。名家自带光芒，用不着你为他们添加亮度。
11.中国刑事立法的共同犯罪法条看起来更像哪个学说？重要吗？如果你觉得单一正犯制更好，或者区分制更好，就给出充足的理由，建议立法机构修改表述不当的立法甚至重构我国刑法的共同犯罪部分�！胺刹皇怯美磁赖�，而是用来解释的”，把法律当圣经来读的法教义学盛行起来了，成为学术时尚�！妒ゾ酚涝恫换岽�，错的是对《圣经》的理解和解释，这种神学教义学在中世纪实实在在地创造了一个针尖上究竟能够站立多少个天使的荒诞争论。狗屁不通的三位一体论至今还是神学教义学的天条。如今，当一些人满口法教义学时，不知道“教义学”这个词曾经创下了辉煌的愚昧和无聊。在此，我赞同王利明教授的观点，用法解释学替代法教义学。近些年，全国人大法工委才引进了一些法学博士，但常委会里至今还没有完全扫除法盲，因此，你把79刑法或97刑法当成圣经来阅读，不是给自己添堵吗？（全文完）
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