[ 温跃 ]——(2025-5-11) / 已阅3734次
【案例13】张三在李四面前不断唠叨他强奸一个女人时的刺激和快感，使得李四也产生了强奸的想法，并随后着手实施了强奸行为。张三是通过自己的言语而唆使听者实施其所描述的犯罪行为,从而成立教唆犯吗？
【案例14】李四急需用钱,张三首先建议李四卖掉自己的汽车或者其所持有的武器,在遭到李四的异议之后,张三说:“那你可能就必须去弄银行或者加油站了�！崩钏牡笔倍源宋醋骰赜�,但是在一天之后却抢劫了一个储蓄所。张三的行为是抢劫罪的教唆行为吗？
【案例15】甲和乙手头缺钱,甲提出去自己的外公家(农村信用社的代办点)借钱。乙提议说:“如果你外公不借钱给咱们,咱俩就用砖头将他打昏,然后拿他的钱�！凹姿�:”他是我外公,我不能那样做�！币冶忝挥性偃八�。乙开着车和甲一起到了甲的外公家,乙在外面车上等着。甲向其外公借钱,但其外公说“家里没有钱"。甲便在其外公家吃饭,然后睡午觉。乙在外面见甲一直没有出来,便开车回家。甲一觉醒来,见外公也睡着了,便想起乙的建议,先用砖头砸昏其外公,然后勒死了其外公。
8.1.3我认为从上述案例11、12、13三个案例，从让他人产生犯意角度看，都属于让别人产生犯意的教唆行为。但在现实社会生活中，行为人一般不会被追究教唆犯的刑事责任。为何？我认为应该从行为无价值论提出来的“社会相当性理论”来解释。案例11中的张三把李四妻子偷情照片寄给李四，也许张三是出于哥们义气，也许张三同情李四的悲惨命运，也许张三与那个情人有仇想借此让李四痛打一下那个人。不论张三主观意图如何，张三告诉李四其妻子偷情的行为在社会生活中是可以理解的，作为社会生活人与人之间的沟通信息行为，张三的行为具有社会相当性，否则我们的社会生活因缺乏人与人之间的交流和信任而无法延续下去。当然，如果李四把人打成重伤或死亡，构成故意伤害罪或故意杀人罪。张三邮寄床上照片给李四，确实会让李四产生报复伤人的行为，张三应该预料到。但张三的行为在社会生活中一般不会被看成是教唆李四犯罪的行为，张三不会被追究故意伤害罪或故意杀人罪的教唆犯责任。案例12的劫匪在大街上撒钱币的行为，引发群众哄抢，即使这种行为唆使他人产生了犯意，但我们的社会共识不会认为这是侵占罪的教唆行为，劫匪不会被追究侵占罪的教唆犯的刑事责任。案例13中，张三在李四面前喋喋不休自己强奸的心得，即使引发了李四的强奸犯意，社会生活中一般也不会把张三的这种行为纳入教唆犯罪行为看待。否则，在别人面前说个黄段子都可能被追究刑事责任了。案例14的张三行为如果被追究抢劫罪的教唆犯责任，那么社会生活中没人敢开玩笑了。一个法治社会不该是风声鹤唳草木皆兵的社会，社会生活中的自由价值需要保卫，社会相当性理论的功能和目的就是排除这些形式上产生犯意的教唆行为的违法性，从而不把这些行为人纳入共同犯罪的参与人范围。案例15张明楷教授认为乙先前的确实施了教唆行为,但在甲拒绝后,乙没有再教唆。教唆行为被拒绝,就意味着教暧行为没有引起被教竣者实施不法行为的意思;只要教唆者不继续教唆,就表明教唆行为与甲其后的行为及结果之间缺乏因果性。张明楷教授似乎在主张喋喋不休式的教唆方式才构成教唆犯。
8.1.4有学者不从行为无价值论的社会相当性角度排除案例14 15这种教唆行为的违法性，而是从“教唆行为”的定义和无法益侵害上排除这种行为�！坝捎诔闪⒔趟舴副匦胍蟠嬖谒羰剐形�,因此,当教唆者没有积极地企图使他人接受自己的教唆,而只是消极地任由事态发展的时候,附条件的故意就不能成立教唆。而当唆使者只是以估计可能引起正犯之犯罪决意的意思创设了犯罪诱因时,同样不能成为教唆犯;因为此时根本不存在成立教唆犯所必需的法益侵害。如果A唆使B去杀害B的情敌,但是却没有想到这种唆使真的导致了危害结果的实现,那么A不能成立教唆犯。因为轻率不能成为教唆犯。轻率随嘴一说，使得他人产生犯意并实施犯罪行为的，“根本不存在成立教唆犯所必需的法益侵害”，所以不成立教唆犯。这种重新定义教唆行为的概念并从无法益侵害角度排除教唆行为违法性的做法，是结果无价值论者常用的套路。
8.1.5 如果你对由行为无价值论的社会相当性理论而排除教唆行为违法性的案例感到吃惊的话，下面我再给出两个结果无价值论根据法益无侵害而排除教唆行为违法性的案例。
【案例16】张三为了逃避兵役，而让李四砍伤了自己的腿。张三的承诺是无效的，李四实施了在刑法上可罚的伤害行为，成立故意伤害罪。问题是：张三是否构成故意伤害罪的教唆犯？如果张三让李四砍了王五的腿，张三肯定成立故意伤害罪的教唆犯。张三让李四砍张三的腿，李四构成故意伤害罪，但张三不构成故意伤害罪的教唆犯。张三自己拿刀砍伤自己腿的自残行为欠缺刑事可罚性，因为法益没有受到侵害。因此，张三让李四砍自己腿，张三的教唆行为没有侵害张三自己的人身权利，欠缺法益侵害性，因此张三的教唆行为欠缺违法性，不可罚。根据萨姆森的观点,认为共犯仅仅惹起他人的正犯行为是不充分的,必须认为共犯通过他人的正犯行为而惹起了法益侵害。因此,在凡是正犯行为所侵害的法益不可能由共犯者来侵害的场合,就不能处罚共犯者。
【案例17】A请求正犯B杀害自己(A),正犯B杀害A未遂。虽然A的承诺无效,B的行为成立故意杀人罪,但刑法并不将A间接侵害自己生命的行为以犯罪论处,故A的行为不可罚。因果共犯论内部又分为纯粹惹起说、混合惹起说、修正惹起说,但都没有将责任的内容纳入共同犯罪中。（张明楷《共同犯罪的认定方法》）我认为张明楷教授在此的解读是错误的。侵害自己生命不是犯罪不是责任的内容，而是故意杀人罪没有把行为人自己的生命作为法条�；さ姆ㄒ�，即自杀不是触犯故意杀人罪的行为。这里涉及到的是法规的�；つ康奈侍�，超出法规�；つ康男形懦シㄐ�，而不是排除有责性。张明楷教授在此混淆了违法性和有责性。从结果无价值论看，一个行为如果实质上没有侵害法益，就排除了违法性，而不是不具有有责性。
8.1.6 Roxin教授认为当行为人对犯罪进行劝阻,而其实际上却期待着他人出于逆反心理而实施犯罪时,那么即便这种打算得以实现,其也不成立教唆犯。当这种“劝阻”是以嘲讽的口吻表达出来,从而使得听者觉得劝阻者并不是认真劝阻并且使得听者必然将其理解为一种唆使的时候,就应当认定这种劝阻也成为教唆。
【案例18】张三强奸了一女子，对站在旁边还没有决定是否也强奸的李四问道：“你也想吗?”按照Roxin教授的观点， 只有在这样的问题能够被认为隐蔽的敦促行为时,比如,李四一旦对该问题做出否定回答就会在其团伙中丧失声望或者被视作胆小鬼,其中才存在教唆犯。相反,如果张三问这个问题只是为了获取信息,而并没有期望李四实施某种特别的行为,那么张三就不能成为教唆犯。我认为Roxin教授似乎想在此搞出一套语境语义学，张三仅仅问了一句：“你也想吗？”根据李四的现场回答是否会被视为胆小鬼，从而认定张三的这一句疑问句构成强奸罪的教唆行为，太玄学了。我认为教唆行为作为一种可追责的犯罪行为，一定要是明示的言行，不能根据语境或特定环境从隐晦的言语中推导出教唆的意图。甚至以一种嘲讽的口吻也不能认定是间接教唆。比如，张三对李四说：“你不敢强奸她吧？”我认为都不应该作为强奸罪的教唆行为�！八�(女仆)太笨了,她不会利用机会秘密地挣钱”。虽然有人认为,这种表达就是对女仆以非法手段获得财物的一种具体的教唆,但帝国法院仍然认定行为人并不成立对侵占罪的教唆犯;因为这种言语并没有明确地“指示”实施某一个构成要件。
8.1.7 教唆犯被定义为让被教唆人产生了犯意，如果被教唆人已经具有了犯意，就不成立教唆行为，可能被作为共谋行为处理了，或按照Roxin教授的说法成立“心理上的帮助犯”。问题是教唆人的教唆行为与被教唆人犯意之间是何种关系呢？“产生”？“造成”？很多学者认为是因果关系。其实教唆行为与犯意之间既不是必要条件关系，也不是充分条件关系。没有实施教唆行为，被教唆人也会产生犯意。实施了教唆行为，被教唆人不一定会产生犯意。两者之间是被教唆人“听从”了教唆人的指示。问题是：被教唆人是有意志自由的，没有被教唆人胁迫。我们之所以对自己的行为承担责任，是因为这个行为是自由意志选择的结果。自由意志是刑事责任的最终根据。被教唆人的“听从”也是自由意志选择的结果，被教唆人可以不选择“听从”教唆人的意思，不产生犯意，更不去实施构成要件行为。被教唆人承担正犯责任，是因为被教唆人的犯意和行为都是其自由意志选择的结果。教唆犯的教唆行为仅仅为被教唆人的意志自由提供了一种行为的可能，一种选择的方案。因此，我认为从存在论上寻找教唆行为与被教唆人犯意的产生和被教唆人行为侵害法益结果的因果关系，难以找到一种确定性和必然性。言语因果性实际上不是因果关系，而是可归责关系。所以，尽管教唆行为与被教唆人犯罪结果之间没有因果关系，但该犯罪结果可以归责于教唆犯，因为共同犯罪理论提供了这种归责依据。共同犯罪理论实际上是一种归责理论。共同犯罪理论把教唆行为规定为可归责行为。归责理论是规范论，不是存在论。
8.1.8 连环教唆
8.1.8.1 张三唆使李四,让李四教唆王五去伪造文书。连环教唆行为作为对主行为的教唆而受到处罚。链条中的每个成员都通过自身的助功而(共同地)唆使正犯实施构成要件行为。较早的教唆者既不需要认识每个“中间的教唆者”,也不需要认识正犯。每个中间的教唆者都必须存在教唆行为的敦促特性。
8.1.8.2我认为如果把教唆犯定义为使得被教唆人产生犯意的人，显然不能处理连环教唆。在连环教唆的“中间教唆者”不是产生犯意的实行行为人，而是犯意的传递者。有学者认为最早的教唆者和中间的教唆者因为不符合教唆犯是让被教唆者产生犯意并进行实行行为的人的定义，所以，不成立教唆犯，顶多成立帮助犯。Roxin认为在犯罪组织中,幕后操纵者经常躲在幕后发布犯罪指示。对这种引发犯罪的危险人物(“幕后老板”),只是因为他对正犯隐匿身份就使其获得不受处罚的特权,显然是不合适的。我同意Roxin的这个看法，我认为参与连环教唆的所有人都应该按照教唆犯进行处罚�；褂幸恢旨虮愕牟僮鳎喊阉胁斡虢趟舻娜撕褪敌蟹竿吵莆材惫餐�，加以处理。但这样一来，教唆犯的生存空间又被正犯压缩了。
8.1.9 对教唆犯的帮助和对帮助犯的教唆
8.1.9.1 对教唆犯的帮助行为：张三将正犯王五带到教唆犯李四面前，使得王五听从李四的教唆。张三行为属于对教唆犯的帮助行为。对帮助犯的教唆行为：张三向武器持有者李四支付金钱，让李四把武器借给杀人犯王五使用。张三行为属于对帮助犯的教唆行为。
8.1.9.2 因为在这两种情形中,帮助者或教唆者都没有激起正犯的犯罪决意,而只是间接地促进了正犯的构成要件行为。Roxin因此认为教唆犯的帮助犯和帮助犯的教唆犯都不可罚。我认为如果教唆犯的教唆犯（连环教唆）可罚，那么教唆犯的帮助犯也应该可罚，帮助犯的教唆犯也应该可罚。当然，最终传递下去，共犯链的可罚范围究竟能够扩展到什么程度，依据社会共识来判定。法官的生效判例是社会共识的表现，其实，在各国的司法实务中，教唆犯的帮助犯或帮助犯的教唆犯一般是不罚的。在个案下，这些帮助行为或教唆行为如果对实行犯罪结果的影响力或贡献度强大到足以让合议庭或陪审团认为可罚的地步，通过判例给出特定情形的可罚规则。因此，学者们从理论上认定教唆犯的帮助犯或帮助犯的教唆犯一概可�；虿豢煞�，都是不可取的。
8.1.10 共同教唆问题
在多人基于事先的约定共同说服正犯且“分工合作地”唆使正犯实施构成要件行为时,对于教唆而言,同样可以成立“共同正犯”(共同教唆)。在数个教唆者之间并不存在共同犯罪计划(教唆计划)而是通过各自的敦促行为引起正犯的犯罪决意时,根据共同原因的前提条件,对每个教唆者而言,都只成立具有同时正犯性质的教唆犯。我认为同时正犯的理论设计无法处理结果的归责问题。只要数个教唆者之间具有意思沟通，即使没有共同的教唆计划，也成立共同教唆或共同帮助，而不是同时正犯性质的教唆犯或帮助犯。
8.1.11因欠缺法益侵害而不可罚的教唆行为。下面的案例都是为了侦查需要而进行的犯罪教唆行为（侦查陷阱），侦查人员要保证不侵害法益下进行，否则成立相关犯罪的教唆犯。
【案例19】在暗探唆使正犯实施盗窃行为并且确保正犯行为止于未遂的场合下,暗探不承担刑事责任。同样,当事先征得财产所有者和占有者的同意,先让正犯取得财物,然后马上将其逮捕时,唆使正犯实施行为的暗探也不成立教唆犯。
【案例20】当行为人唆使正犯开枪射杀他人,但是却暗中卸掉了手枪子弹时,行为人不能就正犯所实施之谋杀的不能犯未遂承担教唆犯的责任。并不存在对法益的侵犯;因为其并没有使他人生命陷入危险之中。
【案例21】在暗探在引发犯罪时能够确保不让毒品进入流通并到达消费者手中时,人们应当承认只成立毒品交易未遂。唆使者并不具有可罚性。
【案例22】当暗探唆使毒贩去收购毒品然后再出售给他(然后,这些毒品将按照计划由警察保管)时,那么依照法条的文字,暗探应当成立对“收购”麻醉品既遂的教唆犯。但是,此时暗探确保了毒品不会进入流通,相反,这些毒品恰恰是脱离了流通,因此,此时欠缺法益侵害,暗探不能成为教唆犯。
【案例23】暗探虽然唆使正犯伪造了虚假文书,但是却将文书的虚假性告知欺骗的对象,从而避免证据流通受到损害的话,暗探不成立教唆犯。因为此时正犯使用虚假文书时,对于法益侵犯只能成立不能犯未遂。也就是说,暗探的行为并不具备法益侵犯性,从而应当无罪。
【案例24】暗探为了与毒贩建立信任而唆使毒品交易,从而使得毒品能够进入流通并且到达消费者手上的时候,即便其主观上只是意图通过这种方式证明正犯有罪,应当成立教唆犯。
张明楷教授认为以下两种情形并不排除教唆犯的成立:其一,教唆行为导致被唆使者犯罪既遂,且唆使者对犯罪既遂具有故意时,唆使者的行为符合教唆犯的成立条件。如果该行为没有�；じ旁交蛘咧辽偻燃壑档姆ㄒ�(如不符合紧急避险等条件),应以教唆犯论处。其二,教唆没有任何犯罪嫌疑的人实施犯罪的,应当认定为教唆犯(以被唆使的人着手为前提)。例如,唆使没有任何犯罪嫌疑的人贩卖毒品的,应以贩卖毒品罪的教唆犯论处。我认为张明楷教授的“其一”所指“优越的法益”在侦查陷阱情形下，所指不明。为了破案需要属于“优越的法益”吗？张明楷教授的“其二”主张对“没有任何犯罪嫌疑的人”不得使用侦查陷阱。教唆犯就是让没有犯意的人产生犯意，如果对方有贩毒的犯意，你打电话向他购买毒品，显然不构成“教唆犯”。对方没有贩毒的犯意，你打电话向他购买毒品，他去收集毒品卖给你，属于“教唆没有任何犯罪嫌疑的人实施犯罪的,应当认定为教唆犯”？一个曾经贩毒过的人，现在不贩毒了，或不知道他现在是否贩毒，打电话向其购买毒品，属于“教唆没有任何犯罪嫌疑的人实施犯罪的”吗？张明楷教授的“其二”显然不能给我们以指导。
8.1.12 教唆犯的量刑
8.1.12.1 德国刑法规定教唆犯和正犯相同的法定刑幅度，日本刑法模仿德国刑法也做出了类似的规定。给出的立法理由是教唆行为与实行行为对法益具有同等的社会危害性，比如，对于雇凶杀人来说，雇凶者和实施杀人行为者都该同等处罚。
8.1.12.2 学者们对教唆犯与正犯规定相同的法定刑幅度在刑事政策上是否合适,是存在争议的。尽管德国刑法中教唆犯和正犯的量刑相同，但Roxin认为正犯的不法大于教唆犯的不法，未遂正犯的处罚大于未遂教唆犯的量刑。他认为教唆者通过其敦促行为而为构成要件行为的实施提供了“内在的动力”。然而,不能混淆的一点是,对构成要件行为的单纯“唆使”(在其中,不共同提供犯罪计划,不支付酬金,也不对正犯施加压力),在相同条件下并不具有与正犯相同的值得刑罚处罚性。Roxin还认为在界分教唆犯与帮助犯时所遇到的困难已经表明,有些情形中,教唆犯更接近于帮助犯,而不是正犯。正如刑法典选择性草案第28条第II款所建议的那样,对教唆犯规定选择性的刑罚减轻将更为妥当。
8.1.12.3 我在此同意Roxin的看法，一般情形下教唆犯更接近于帮助犯，而不是正犯，因此一般性地给予教唆犯相对于正犯减轻处罚更合适。当然，如果教唆犯提供犯罪计划,支付酬金,或对正犯施加压力等发挥较大作用和影响力，教唆犯与正犯适用相同的法定刑幅度在刑事政策上也是合适的。至于在正犯被雇用或者在存在等级制的命令关系的范围内，我认为不是教唆犯的量刑幅度与正犯相同的问题了，而是应该考虑把教唆犯作为共谋共同正犯处理的问题了。
8.1.13是否存在过失教唆犯？
我认为教唆行为只能是故意行为，过失行为不构成教唆犯。因过失导致他人产生犯意去侵害法益，不可罚。比如，仓库保管员无意中透露今夜仓库无人值班，使得在场的某人产生盗窃的犯意，并实施了盗窃行为。尽管仓库保管员有过失，但这种信息泄露行为不能作为教唆犯处置，也不该作为帮助犯处置。仓库保管员是有过失，且这种过失加功于仓库被盗的损失或说存在一定的因果关系，但不构成盗窃罪的教唆犯或帮助犯。如果行为人是国家机关工作人员，其过失行为造成重大损失，可以考虑适用玩忽职守罪等渎职犯罪，但这种过失行为绝对不该定盗窃罪的教唆犯或帮助犯。
8.2 帮助犯
8.2.1 张三去杀人，李四递上了一把刀，张三用该刀杀死了王五。李四并没有杀人行为，李四只不过递上了一把刀，张三用这把刀杀死了王五。李四的递刀行为应该适用故意杀人罪来惩罚吗？李四的行为是故意杀人行为吗？共同犯罪理论把张三的杀人行为与李四的递刀行为看成一个杀人行为的整体，认为这个行为整体导致了王五的死亡。从因果关系上看，张三和李四行为的整体是王五死亡的原因�；蛘咚蛋淹跷宓乃劳龉樵鹩谡湃屠钏牡男形�。因此，帮助犯的处罚根据在于其通过实行犯侵害法益。这条思路是目前比较主流的结果无价值论的因果共犯论。
8.2.2 其实，就帮助犯来说，是否真的存在物理上的因果关系就存在激烈的争论。张明楷教授认为“之所以处罚帮助犯,是因为帮助行为促进了法益侵害,因此,帮助行为与正犯的行为结果之间必须具有因果关系�！� 黎宏教授认为,“只要从其和正犯的实行行为之间的关系的角度来考虑就可以了,没有必要考虑其和正犯结果之间的关系”。有学者根据因果关系条件说公式指出，在帮助犯中，没有帮助行为很多情形下不影响结果的出现，在此能否定存在帮助犯吗？换句话说，帮助犯不适用非A则非B，从而确定A是B的原因。从而推翻了帮助犯的因果共犯论。且不谈根据条件说是否能够有力否定帮助犯的因果关系，至少帮助行为对正犯的结果不是必然关系，不是充分条件关系，不是人们日常生活中说说的“有因必有果”。例如,望风时根本没有他人到来,那么,即使没有该望风行为,正犯行为也同样会发生。显然,为了使帮助犯为结果答责,必须对帮助行为的因果性做出某种变通性的理解。对此，Roxin教授认为对于因果关系而言,在考虑所有导致结果的中间因素的情况下,该种助功以完全具体的形式已经影响到结果,这就足够了。也就是说,如果没有帮助行为,入室的方式方法就会不同,这就足矣。没有帮助犯的助功最终也会出现结果,并没有改变其中的因果关系:正如事件的现实流程所显示的,结果是由扶住梯子的行为共同造成的;本来可能取代现实因果的假设的因果流程,对于其因果性而言是无关紧要的。
8.2.3 联邦最高法院《德国法月刊(达林格)》以类似的方式确定,对正犯的持续支持是“符合构成要件的帮助行为,即使它并非结果的原因”�！鞍镏疃俳酥饕傅男形蚴怪涞萌菀�,就足矣。当汽车的女驾驶员应车内抢劫女乘客的抢劫犯要求而继续行驶(没有停下来),以便被害人的叫喊不被人听到并使外人没有机会介入时,有理由肯定帮助犯的成立(联邦最高法院《德国汽车法杂志》,1981年,第226页)。
8.2.4因果共犯论把帮助犯的因果性定义为对结果的“促进”、“变得更容易”，会导致一系列的理论困惑。比如，张三积极为李四的盗窃行为提供了一把盗窃场所大门的钥匙，李四用这把钥匙开门时，钥匙断在锁里了，李四最终迫不得已砸开门锁才得以进入盗窃场所。张三的帮助行为并未促进李四的盗窃活动，并未使得李四的盗窃活动变得更容易，张三构成盗窃罪的帮助犯吗？该罚吗？从Roxin的观点和德国联邦最高法院的判例理由来看，张三不构成盗窃罪的帮助犯，或者说张三的帮助行为未遂，不可罚。从主观主义刑法观或行为无价值论来看，张三积极为盗窃犯罪提供钥匙，这种犯罪的帮助行为够邪恶的，怎么能够不处罚？其实，从客观主义刑法观或结果无价值论角度看，张三的积极帮助行为，尽管在开锁的物理因果关系上没有起到促进作用，但其积极帮助行为给了李四从事盗窃活动精神支持，对李四的盗窃结果有心理上的因果关系，因此张三盗窃罪的帮助行为是既遂的，可罚的。关于心理上的因果关系我们稍后进一步讨论。
8.2.5 Roxin教授进一步解释帮助犯的“促进”。他认为,只有在其使对被害人的风险升高,并相应使正犯提升实现结果的机会时,对构成要件行为具有因果关系的助功才构成帮助犯。对帮助犯运用风险升高原则,必须追溯至共犯的处罚根据:因为只有故意提升正犯实现结果的机会并使被害人的风险升高的人,才实施了独立的法益侵犯。帮助犯的最清晰的例子是使构成要件行为的实现变成可能,比如,在为正犯提供被谋杀者本人无法找到且一般无法获得的毒药的情形中,就存在这样的帮助犯。根据Roxin教授的风险升高理论来解释帮助犯的成立或帮助行为的可罚性，如同心理上的因果关系无处不在一样，会导致任何帮助行为都升高了风险。因为危险概念不要实害结果的，提供了一把钥匙，尽管作案时没有被使用，但提供了一种进入犯罪现场的可能，携带备用钥匙毕竟影响了实施的具体方式方法，也能说风险升高了，从而帮助行为可罚。按照Roxin教授的风险理论，帮助行为降低了危险的,则不成立帮助犯。例如,在甲绑架儿童后,知道真相的乙单纯照顾该儿童的行为,不成立绑架罪的帮助犯。我认为从有利于受害儿童的角度看，单纯照顾儿童的行为是降低危险的行为，但照顾被绑架的儿童的行为也是绑架行为的一个环节，“促进”绑架成功，使得绑架变得更容易得逞，因此，明知是被绑架的儿童还给予照顾的行为，应该作为绑架罪的帮助犯处理，从刑事政策上考量可以从轻处罚。
8.2.6赫茨伯格认为帮助犯是抽象的危险犯,某人在通过其助功而引起对构成要件所�；さ姆ㄒ娴某橄笪Ｏ栈虺橄蟆咛宓奈Ｏ帐�,对其必须作为帮助犯进行处罚。把帮助犯理解为抽象危险犯，实际上是以正犯侵犯的法益作为危险的结果的，帮助犯制造了一种对正犯的结果的抽象危险，这个危险不以正犯实施构成要件行为侵犯法益为必须，只要帮助犯实施了帮助行为，正犯没有实施构成要件行为去侵害法益，帮助犯也可罚，这是共犯独立性理论。问题是：当李四正费劲开保险柜时，张三递上一瓶冰镇的可口可乐，客观上使得李四具有更好的心情去实施构成要件行为，这种行为从抽象危险犯角度来理解，是否可笑？张三由此成立盗窃罪的帮助犯并该罚？
8.2.7 何庆仁教授认为：“促进”与“引起”的区别只是因果力强弱程度上的不同,已经不是以因果关系之有无为己任的合法则的条件公式理论所能解决的问题。众所周知,程度之分往往取决于规范评价,可能已经脱离了因果关系理论的范畴。即使是因果共犯论者也不得不承认,日常生活行为等中性行为并不一概构成正犯的帮助犯,应综合判断其对正犯结果的发生是否有实质性的影响等才能得出妥当的结论。但这本质上却不只是自然因果律的判断问题,而是同时涉及规范评价问题”。
8.2.8心理上的因果关系
8.2.8.1有学者认为心理性帮助是一种补助构成,在由适合于影响意欲性心理的行为提高了法益侵害的危险的场合,就可以归属为心理性帮助。根据这种危险增加理论,帮助行为是否实际上导致正犯心理的强化并不重要,只要客观的观察者在事前能够得到提高了活动实施的危险这种确信就足够了,因此,在心理的帮助中,也会扩张刑法上的归属。沙尔勒采取的方向是,关于物理性帮助以因果性为标准,关于心理性帮助则不以因果性为标准。他认为,心理性帮助的可罚根据在于,帮助者通过影响活动决意,而降低了对法益进行救助的机会,在心理性帮助中,卡尔斯的回避可能性原理，没有在物理上给予影响的外部帮助行为却影响了活动实施时的正犯心理(上述工作服事例和无效果的望风事例),以及提供工具这种外部的帮助行为对正犯心理产生了影响。为了使正犯者在侵入时无危险地破坏窗户玻璃,帮助者给正犯者提供了手套,在这种场合,本质性的援助不是交付手套,而是建议的传达。在通过交付工具而影响正犯者的活动计划、活动实施的形态的场合,很大程度上存在着影响知性心理的可能性。
【案例25】张三和李四得知王五要杀赵六，张三和李四分别给王五一把刀，王五用张三的刀杀了赵六，王五是故意杀人罪实行犯（正犯），张三是故意杀人罪帮助犯，因为张三的递刀行为对于赵六的死亡结果来说有贡献和促进作用。问题是李四递的刀没有被使用，李四是否构成故意杀人罪的帮助犯？李四的行为对赵六是死亡没有实际贡献，只是提供了另一种选择手段。有学者认为这种选择手段使得王五在杀人时心里更加有底气，因此，李四的行为对王五的杀人结果存在“心理上的因果关系”。
【案例26】在甲、乙共同狙击丙，甲的子弹导致丙的死亡，而乙的子弹射偏的场合，乙的行为与丙的死亡这一结果就没有物理性因果关系。有学者认为之所以能够将乙作为杀人的共同正犯承担罪责，乃是因为乙的行为对甲的犯罪意思产生影响，在强化、促进其行为这一点上，将甲的行为作为媒介从而与内的死亡这一结果存在心理性因果关系。
8.2.8.2我认为这里强调心理帮助是荒谬的，作为共同协同行为，乙与甲有意思沟通，因而成立共同犯罪，因此就能够把结果归责于每个协同参与行为人了。不需要讨论乙的行为对甲存在心理性因果关系问题。事实上也不存在心理因果关系。教唆犯、帮助犯或共同正犯，由于数人之间存在意思沟通协同行动，因此，作为共同犯罪处理，就能够把结果归责于每个参与者了。共同犯罪理论就是归责理论。这里不需要应用因果关系理论来解释共同犯罪理论，共同犯罪理论更多的是意思沟通的主观主义刑法的内容。因为行为人主观恶性参与犯罪，所以，被罚。其行为与结果之间是否具有物理因果关系或心理因果关系是无关紧要的。
8.2.8.3 我认为因果共犯论的最大理论缺陷在于其构造了一个不可证伪的理论特设：“心理上的因果关系说”。心理上的因果关系之说，使得帮助人一旦进行帮助，不论其对结果是否产生实际贡献都可以说是产生了心理上的支持和帮助，因此心理上帮助是否存在是不可证伪的。比如帮助犯提供的钥匙正犯盗窃时没有使用，帮助行为与受害人的财产损失之间具有因果关系吗？心理上的因果关系论者会狡辩道：此时尽管钥匙没有为盗窃提供帮助，但该钥匙为正犯盗窃行为奠定了信心，因此，提供钥匙的行为与正犯盗窃结果之间存在心理上的因果关系。即使盗贼在法庭上说盗窃时完全忘记了口袋里还有一把钥匙，但法官还是可以认定这把钥匙给盗贼提供了心理上的帮助，与盗窃结果存在心理上的因果关系。因为法官可以认为盗贼拿到钥匙之时就获得了作案心理上的支持，这种支持和对犯罪的信心是否在犯罪时减弱是不可证伪的。
8.2.8.4 自从有了心理上的因果关系概念，基本上可以说任何帮助行为都会对结果产生心理上的因果关系。即使行为人不做出任何实行行为，也能说行为人在心理上受到了帮助，且与行为结果之间存在心理上的因果关系。因为有人愿意提供帮助，就是最大的精神鼓励，即使帮助人什么都没做，只是给个微笑或鼓掌。由此可见，心理上的因果关系是无法证明其不存在的存在。心理上的因果关系理论扩大了帮助犯的范围，并严重失控。比如，在构成要件行为中,一个偶然出现的证人，在正犯实施构成要件行为时对正犯鼓掌示意,就成立可罚的帮助犯的明显情形。
8.2.9如果法益没有被实行行为侵害，那么帮助行为可罚吗？【案例27】张三为李四盗窃提供了钥匙，李四根本就没有去盗窃，或李四进入屋内后没有盗窃，而是强奸了屋内的女子。张三的帮助行为可罚吗？我认为当被帮助人的行为超出帮助犯的帮助目的后，帮助行为不可罚�；痪浠八�，该帮助人不成立强奸罪的帮助犯。有学者认为，张三提供的钥匙为李四进入该房屋进而强奸房屋内的女子提供了方便和可能，换句话说，张三提供钥匙的行为对于犯罪结果有贡献，因此，张三仍然成立强奸罪的帮助犯。问题是张三都不知道李四会进屋强奸，他只是为李四进屋盗窃提供帮助的，此时帮助犯的故意内容是为盗窃行为提供帮助，而不是为强奸行为提供帮助，尽管提供的钥匙使得李四进屋便于其强奸，但不该把提供钥匙的张三定性为强奸罪的帮助犯。有学者认为张三明知道李四要犯罪，参与李四的共动行为，成立共同犯罪。给张三定盗窃罪帮助犯，给李四定强奸罪，张三和李四仍然成立共同犯罪。我认为李四拿了钥匙进屋后根本就没有盗窃，不存在盗窃罪的法益损害，李四根本就没有盗窃行为，且没有盗窃数额，不是盗窃未遂，因此张三不成立盗窃罪的帮助犯。因此张三无罪，不存在共同犯罪。
【案例28】乙谎称入室盗窃,让甲在门外望风,但乙实际上入户抢劫了2万元。乙是抢劫罪的正犯,甲的望风行为对乙入户抢劫也起到了作用,客观上也是对入户抢劫的帮助,但是,由于甲仅具有盗窃罪的故意,故仅成立盗窃罪(帮助犯),对他人2万元的财产损失承担责任(亦即,应当认定甲的盗窃数额为2万元) （张明楷《共同犯罪是违法形态》）在本案中存在盗窃行为的法益损害吗？存在盗窃罪的正犯行为吗？2万元作为盗窃数额成为盗窃罪既遂的帮助犯的量刑依据，是否可笑？如果乙只抢劫到600元，甲也不成立盗窃罪（帮助犯）。对于这种超出构成要件范围的实行过限行为（我认为盗窃罪与抢劫罪不能作为同一构成要件范围看待），我认为其共犯行为都不可罚，或不认为成立，因为实行过限与实行未遂不是一回事，不能把实行过限处理成实行未遂。甲不是盗窃未遂，而是根本就没有盗窃行为，因此乙不成立盗窃罪的帮助犯。
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