[ 温跃 ]——(2025-5-11) / 已阅3515次
温跃：论共同犯罪
作者：温跃（20250508）
1.开宗明义，本文所说的共同犯罪是指数人协同共动触犯刑法罪名。我认为共同犯罪理论实质上是复数犯罪参与者的归责理论，用以解决定罪量刑问题。刑法的犯罪论、共犯论、因果关系论等都是定罪量刑的理论，就是讨论如何把特定结果归责于犯罪人的理论，所采用的归责规则有一些是根据客观指标建立的，但有例外的，其实归责规则本质上是社会共识的产物。哪些客观指标或主观指标可以作为归责规则？在什么程度上可以维持这种指标来判断，或给出补充替换指标，或限制其适用范围等，都是社会共识决定的。理性指望能够找出一套独立自洽的公理系统，进行推理就可以判断如何归责，其实不存在这样的公理系统。人类司法活动本身就是社会共识的产物，带有时代性、随意性、传统性、可变性，因此无法建立自洽完备的归责规则体系。不存在脱离人类共识的独立自洽的公正正义公理体系。当然，寻找一定程度的归责规则还是有实用价值的，但不要野心太大。在人类社会的一定时代，社会共识中是存在一些基本共同的价值观的，司法活动的目的之一就是维护社会共识中的基本价值观，同时，司法活动也是平息社会纠纷的手段。 在走完公正程序后，即使不服结果的一方，也必须自认不利后果，这就是司法活动。司法活动本身的价值在于给出解决纠纷的公正程序，而不在于其结果实质上是真理、公正或正义。司法活动本质上是寻求社会共识的活动。一个价值观撕裂的社会不存在民主和法治。少数服从多数的前提是所有人都存在基本的社会共识，达不成社会共识的社会，不可能存在真正的民主，其法治也只是暴力压迫而已。伦理道德是从正面构建社会共识，法治是从反面构建社会共识。
2. 犯罪是一种社会现象，常见的除了一个人犯罪的单独犯之外，还会出现复数犯罪参与者的情形，即共同犯罪。刑法分则的罪名条文大多数都是以单人犯为样本制定的，即假想犯罪主体是一人的情形，但并不排斥复数犯罪参与者的适用。复数犯罪参与者的犯罪，如何划定犯罪参与人范围？对犯罪参与人归责和处罚的根据何在？犯罪参与人行为之间是否存在从属性（关联性）？对犯罪参与人量刑时根据什么进行差异化对待？这些问题由共同犯罪理论来承担和解决。
3、初步讨论犯罪参与人的范围问题
3.1 【案例1】张三准备杀王五，早上起床后，张三的妻子李四为张三做了可口的早饭，张三吃完早饭后精神抖擞地去把王五杀了。张三构成故意杀人罪，问题是李四能够纳入故意杀人罪的范围吗？有人说要看李四是否知道张三今天准备去杀人。如果李四不知道张三要杀王五，李四为张三做早饭，就不能纳入故意杀人罪的范围。假设李四昨晚就知道张三今天去杀王五，李四没有阻拦，今天早上还为张三做了可口的早饭，使得张三吃饱喝足精神抖擞地去杀了王五，李四的行为能够纳入故意杀人罪的范围吗？李四仅仅为张三做了早饭，不是为张三买了杀王五的那把枪或刀，因此李四就成为犯罪参与人了？做早饭给丈夫吃不是妻子的正常角色应该做的事情吗？妻子知道丈夫要去犯罪，就不该做早饭给丈夫吃了？如果李四不能纳入犯罪参与人的范围，那么如何划定犯罪参与人的范围呢？下面我们逐步进行分析。
3.2 【案例2】如果张三想枪杀王五，李四拿起一把刀说我陪你去，到了现场，张三和李四一起动手杀死了王五。李四尽管是陪张三一起去的，但李四的行为也是杀人行为，因此李四归入犯罪参与人范围没有争议。李四与张三属于“共同正犯”（所谓正犯就是实现了构成要件的行为），在本案中，李四与张三一样都是正犯行为，所以李四应该纳入犯罪参与人范围。
3.3 【案例3】如果李四雇佣张三去杀王五，张三属于故意杀人罪正犯，或实行犯（实行犯含义也是实现构成要件行为，只是后来日本学者把正犯定义修改了，实行犯仍然在实现构成要件行为含义上使用），李四的雇凶在法律上称为“教唆行为”，教唆行为不是故意杀人罪的实行行为，不是实现具体罪名的构成要件行为，但各国法律都把教唆行为纳入故意犯罪参与人范围，这没有争议。尽管如何处罚教唆犯上有争议；尽管被教唆人没有听教唆犯的话时，实施教唆行为的人是否应该纳入犯罪参与人范围上有争议。
3.4. 【案例4】张三要去杀王五，李四递上一把刀，张三拿这把刀杀了王五。李四的行为属于帮助行为，各国法律都把帮助行为纳入犯罪参与人范围，没有争议。尽管帮助行为的范围大小有争议（比如，中立帮助行为是否属于可罚的帮助犯范围？）尽管如何处罚帮助行为上有争议，比如，帮助犯相对于正犯是否应该减轻处罚？再比如，被帮助人如果没有使用那把刀去杀人，或根本就没有去杀人，那么帮助犯是否纳入犯罪参与人范围上有争议。
3.5 初步总结一下：犯罪参与人的范围如下：实施构成要件行为的正犯（包括共同正犯），提供犯意的教唆行为人（教唆犯）和提供帮助行为的人（帮助犯）。教唆犯和帮助犯被称为狭义共犯。有的学者还主张组织行为和共谋行为属于犯罪参与行为，有学者主张这两种行为可以纳入广义的教唆行为，而我认为组织行为和共谋行为与教唆行为还是有差异的，作为共犯处理还是作为正犯处理，稍后再论及。
3.6 上面对犯罪参与人的范围介绍时，采取的是分工分类方法，即根据犯罪参与人在犯罪过程中的分工，进行的分类。正如我可以对教室里的人按照性别进行分类介绍：男人和女人。按照是否戴眼镜进行介绍：戴眼镜的人和不戴眼镜的人。当然，有学者认为对犯罪参与人不需要进行分工分类，而是直接称呼为：犯罪参与人。我觉得也行。只不过觉得他们有些怪异，为何要阻止我进行分工分类介绍呢？这是很常见的科学研究方法啊，除非你能够给出特别的理由，否则很难否定我对犯罪参与人所进行的分工分类研究。反对分工分类研究犯罪参与人的学者被称为“单一正犯制学者”，主张分工分类研究犯罪参与人的学者被称为“区分制学者”。单一正犯制和区分制的差异，不在于是否根据分工分类犯罪参与人（其实号称单一制的奥地利刑法也把犯罪参与人按照分工分为：直接正犯、诱发正犯、援助正犯），而在于单一正犯制认为教唆行为和帮助行为都具有独立性，其犯罪的成立不依赖于正犯（实行犯）的存在，即使被教唆的人没有实施被教唆的行为，诱发正犯仍然可能成立并可罚，被提供帮助的人没有实施犯罪行为时，援助正犯也可能成立并可罚�！坝辗⒄浮焙汀霸浮蹦芊癯闪⒎缸�，取决于各自行为是否符合各个具体罪名的诱发的构成要件和帮助的构成要件，与直接正犯是否实施构成要件行为无关。由此可见，单一正犯制否定“共犯从属性”。这就开启了共同犯罪理论中最基础、也是最激烈的争议之一：共犯从属性和共犯独立性之争。
3.7我认为在共犯独立性和从属性问题上，只能选择其一，所谓的共犯二重性说是思维混乱的表现。学界一般认为,伍柳村先生是二重性说的首倡者。伍先生指出,教唆犯的犯罪意图既然必须通过被教唆人的决意,并且去实施他教唆的犯罪行为,才能发生危害结果或者达到犯罪目的,否则不可能发生危害结果或者达到犯罪目的,那么,就教唆犯与被教唆人的关系来讲,教唆犯处于从属地位,具有从属性另一方面,教唆犯的教唆行为使教唆犯与被教唆人发生了关系,这显示出教唆他人犯罪这一行为本身对社会危害的严重程度。无论被教唆人是否去实行犯罪,教唆行为本身都应该被认为是犯罪,当然在处罚上也必须考虑被教唆人是否犯了被教唆的罪这一事实。所以从这个意义上说,教唆犯在共犯中又处于相对独立的地位,具有相对的独立性。我国法学界有些学者热衷于折中说，凡遇到对立学术，在中国都会有学者搞出个折中说，这是辩证法的恶习。极端的深刻远胜于折中的平庸。
4.共犯从属性的含义
4.1 这里的共犯是指狭义共犯，即教唆犯和帮助犯。所谓共犯从属性是指教唆犯和帮助犯对正犯的从属性。为了讨论的便利，我们这里暂时回到正犯的初始定义：实施构成要件行为的人。（因为后来一些学者重新定义了正犯，导致正犯定义的混乱。）
【案例5】张三教唆李四去杀王五，李四听了后没有当回事，没有做出任何杀害王五的举动，李四显然没有触犯故意杀人罪。问题是：张三构成故意杀人罪的教唆犯吗？如果李四听从了张三的教唆杀了王五，张三成立故意杀人罪的教唆犯，尽管张三并没有动手杀人，不妨碍对张三按照故意杀人罪定罪处罚。在李四没有任何举动去杀害王五时，张三还构成故意杀人罪的教唆犯吗？还应该按照故意杀人罪对张三进行惩罚吗？如果张三在心中盘算着杀害王五，但最终张三没有动手，张三构成故意杀人罪吗？不构成。因为人们认为张三仅仅在心中想了想杀人的事（尽管这样想想也是邪恶的表现），并没有真的去杀人，因此张三是思想犯，现代法治认为思想犯不可罚。张三教唆李四去杀害王五，李四并无任何杀人行为。对于李四来说，只是听听而已，没往心里去。对张三来说，只是说说而已，尽管说说也是一种行为，但该行为没有产生任何行为和后果。正如张三说要炸长江大桥，但只是说说而已，没有任何炸桥行为。因为张三教唆李四去杀人，因为张三动了动嘴皮说了说，李四并无任何杀人行为的情形下，张三就构成故意杀人罪的教唆犯吗？就应对张三按照故意杀人罪定罪判刑吗？如果你与我的想法一样：不应该给张三定故意杀人罪，那么你就与我同属于支持“共犯从属性”的一派了。即：正犯没有犯被教唆之罪，教唆犯不可罚�；痪浠八�，教唆犯的可罚性从属于正犯的可罚性。
4.2很少人会认为李四没有任何杀人行为，李四不构成故意杀人罪的情形下，张三因为教唆李四去杀人，张三成立故意杀人罪。张三教唆他人去杀人固然不对（内心邪恶，有一定的社会危险性），但张三的教唆行为没有产生任何危害社会的行为及其后果，相当于说了几句废话，认定张三就构成故意杀人罪，显然不合理。有学者抗辩道：张三教唆他人杀人，难道不该惩罚吗？如果大家都教唆他人去杀人，这个社会还有安宁可言吗？教唆犯的惩罚根据何在？这就触及到了共同犯罪理论的一个基本的战�。汗卜傅拇Ψ８�。
5.共犯的处罚根据
5.1 为了便于讨论，我们把共犯中的帮助犯放一边，先从“教唆未遂”谈起。教唆未遂是个极其混乱的概念。至少在如下含义上使用：（1）着手实施了教唆行为，但还未实施完毕就因外在原因停滞下来了。这种单一正犯制的教唆未遂概念，正如刘艳红教授指出的“如此一来,着手的概念将为之崩溃,所以,在单一制下认定既、未遂的问题确是单一制最头痛的问题�！保�2）教唆行为已经实施完毕，被教唆人没有产生犯意，也没有采取任何行为去实施犯罪。（3）教唆行为实施完毕，被教唆人（正犯）着手实施被教唆的构成要件行为，但因外在原因停滞下来了。（4）Roxin给出了一个另类的“教唆未遂”：当被教唆人已经有犯罪故意时，教唆人没有使得被教唆人产生犯意，因此教唆人属于“教唆未遂”。在Roxin这个含义上的“教唆未遂”是否可罚？Roxin认为这种教唆行为可以做作为心理上的帮助行为看待，因此教唆未遂可罚。（5）还有一种被有些学者称为“教唆未遂”的情形：教咬者故意教暧他人实施不能既遂的行为。比如，甲将一支没有子弹的手枪交给乙,指示乙当场开枪杀害丙,乙接受教竣开枪射击,因没有子弹而未能致丙死亡。这种未遂的教竣是否具有可罚性？张明楷教授认为如果教唆者所唆使的行为是不能犯,则不问教唆者的故意内容如何,均不成立犯罪，被教暧的人也不成立犯罪(或至多是预备罪, 至于是否成立非法持有枪支罪等则是另一回事)。
5.2 教唆未遂是否可罚的争论，实际上双方在上述5种不同定义上使用“教唆未遂”概念，很多争论是不必要的，或说是可笑的。
5.2.1在定义（1）的含义上使用教唆未遂，显然是就教唆行为本身的可罚性进行的讨论。在定义（1）意义上主张教唆未遂可罚的人，认为教唆行为本身具有主观恶性（主观主义或行为无价值）或社会危险性（客观主义或结果无价值），在教唆人着手实施教唆行为，但教唆行为没有实施完毕停滞下来了，教唆行为本身也具有可罚性。持有这种观点的人，就是那帮主张单一正犯制的学者。这些学者们通�；褂梦夜团分扌谭ǘ杂诜纯址缸锪⒎ㄊ辈捎昧舜罅康摹肮卜刚富绷⒎ɡ粗っ鞴卜感形旧砭哂卸懒⒌纳缁嵛：π�，因而具有刑事可罚性。因此，单一正犯制学者们多为主张“教唆未遂”可罚。但他们无法给出教唆行为“着手”的标准。他们的“教唆既遂”是指教唆犯完成了教唆行为，与正犯是否实施被教唆的行为以及正犯的构成要件行为是否既遂无关。因为在单一正犯制看来，共犯（尽管单一正犯制没有“共犯”的概念，但在单一正犯制的犯罪参与人里还是可以根据分工划分出教唆犯和帮助犯的，只不过单一正犯制不承认共犯从属性而已）的可罚性在于共犯行为本身，而不是从属于正犯行为。由此可见，在定义（1）的含义上主张教唆未遂可罚，完全是单一正犯制的共犯独立性立场。从共犯独立性角度，教唆人着手实施教唆行为，尽管教唆行为没有实施完毕，但由于教唆行为本身具有社会危险性或行为无价值，因此这时的教唆人可罚，教唆人成立教唆未遂，且可罚。共犯独立性的这种立场显然会使得刑法处罚范围扩大且缺乏限制。比如，教唆人进行了教唆行为，但被教唆人还没有产生犯意了，更谈不上实施构成要件行为，这时教唆未遂成立并可罚了。号称单一正犯制的意大利刑法第115条第1款规定:“除法律另有规定外,如果两人或两人以上为实施犯罪的目的而达成协议,并且该犯罪没有实施,不得仅因协议行为而对任何人予以处罚�！笨杉�，意大利刑法尽管没有明确区分正犯和共犯，但是承认共犯从属性的，即仅有共谋而无实行的情形，对共谋人不得处罚。
【案例6】乙陪着甲一起去丙家,由甲对丙实施教唆行为,但丙拒绝接受教唆的,由于没有人实施构成要件行为,甲和乙不构成犯罪。
5.2.2 我国有学者介绍英美法系共犯时认为：被教唆者并未接受教唆的场合，英美法系的多数意见认为，教唆者不足以构成犯罪未遂。就单纯的教唆行为能否成立犯罪未遂，在英美法上曾产生争论。但多数学者认为，不宜将单纯的教唆行为认定为犯罪未遂，其司法审判也通过诸多案例适用了该观点。教唆行为并非犯罪未遂要求的“实质性行为”。由于教唆行为自身无法造成实质危险及现实损害，必须通过他人的行为才能实现该结果，故其距离犯罪的完成尚且较远；而且即便教唆行为实施完毕，也仍有很多不确定性，所以教唆行为根本不是“实质性行为”。据此，在被教唆者并未接受教唆的场合，仅凭单纯的教唆行为就将教唆者认定为犯罪未遂，并不妥当，教唆行为是犯罪未遂之前的准备行为。（秦雪娜《共犯的实行从属性说在我国的困境与出路》）
5.2.3 在定义（3）的含义上使用“教唆未遂”，实际上是以被教唆的正犯的未遂作为教唆犯的未遂，这是共犯区分制主张的共犯从属性的立场。这种立场下，共犯的未遂从属于正犯的未遂，共犯的既遂也从属于正犯的既遂。正犯的未遂是以正犯着手为标志的，因此共犯的未遂也是以正犯的着手为标志。如果正犯未遂可罚，那么教唆犯未遂就可罚；如果正犯未遂不可罚（我国刑法总则未遂犯可罚，但司法实务中有的罪名未遂犯不可罚），那么教唆未遂不可罚。这也是共犯从属性的表现。李斯特认为，共犯（教唆犯）行为与结果之间的因果联系，因为正犯自由意识所作出的犯罪行为业已中断，从而共犯（教唆犯）原本并不可罚。共犯（教唆犯）之所以可罚，是共犯（教唆犯）借用了正犯的可罚性，才具有处�？赡艿�。弗兰克指出，由于正犯自由设定结果行为而招致结果发生，在因果关系上溯及禁止，共犯本身只是不可罚的条件设定，只有在可罚性从属于正犯的情况下，才可处罚。
5.2.4 在定义（2）的含义上使用“教唆未遂”，比较另类。既不是以正犯行为的未遂来定义教唆行为未遂（共犯从属性），也不是以教唆行为本身着手但未完成情形来定义教唆行为未遂（共犯独立性），而是把教唆行为实施完毕，被教唆人完全没有理睬教唆人的教唆，或被教唆人产生了犯意，但没有做出任何构成要件行为的状态称之为“教唆未遂”。在此情形下，被教唆人没有实施正犯行为，更谈不上不构成犯罪，从定义（3）角度看，这种情形下，正犯还未进行着手行为，教唆犯谈不上未遂，教唆行为不可罚。被教唆人不做出正犯行为可能是自身不想做出该行为，甚至是直接拒绝了教唆人，也可能是自身无能力去做出该行为，比如教唆女人去强奸其他女人。
【案例7】张三教唆李四去杀害王五，李四到现场转了一圈后离开，没有杀害王五，张三教唆行为可罚吗？
5.2.5我认为张三教唆行为不可罚，张三仅仅传播了杀人的思想，李四没有杀人行为，正如张三有杀人的想法但没有去杀人，张三不可罚，被教唆人没有任何行为时，即使教唆行为已经实施完毕，即使被教唆人产生了犯意，教唆人相当于思想犯，其教唆的犯意根本没有转化为构成要件行为，尽管该思想可能很邪恶，可能存在社会危险性，我主张这种情形下的没有正犯行为的教唆犯不可罚�？銮艺庵智樾蜗掳凑战趟舻哪谌荻ㄗ锎ΨＲ膊缓侠�，教唆他人杀人，他人没有任何行动，教唆者定故意杀人罪教唆犯；教唆他人抢劫，被教唆者什么行动都没有，给教唆者定抢劫罪教唆犯。古代中国根据诬告陷害内容给诬告陷害行为定罪，而现代中国刑法是有独立的诬告陷害罪，放弃了根据诬告陷害内容给诬告陷害行为人定罪的方法。如今我国刑法并无独立的“教唆罪”罪名及其独立的法定刑。
5.2.6 在定义（1）和定义（3）下都主张“教唆未遂”可罚，但他们的“教唆未遂”含义完全不同，他们之间讨论“教唆未遂可�！被颉敖趟粑此觳豢煞！�，完全是鸡同鸭讲。在定义（2）下主张“教唆未遂不可�！庇攵ㄒ澹�3）下的“教唆未遂可�！逼涫挡⒉幻芎统逋�。在定义（4）下的“教唆未遂”与定义（1）下的“教唆未遂”完全不是一回事。由此可见，许多学者们对于“教唆未遂”是否可罚的争论，基本上都是鸡同鸭讲，毫无意义。高桥则夫以教唆未遂是否可罚来讨论共犯从属性和独立性问题，显然陷入混乱之中。其实，正如刘艳红教授所说单一正犯制对于教唆犯的既遂未遂以及“着手”等概念都说不清，更不要说教唆未遂可罚与否的问题了。
5.2.7为了统一讨论口径起见，按照共犯从属性明确“教唆未遂”的含义：正犯未遂，教唆犯未遂；正犯既遂，教唆犯既遂。教唆未遂可罚性的界定标准是：正犯未遂可罚，教唆未遂可罚；正犯未遂不可罚，教唆未遂不可罚。如果正犯预备可罚，成立教唆未遂且可罚；如果正犯预备不可罚，不成立教唆未遂且不可罚。正犯没有任何行为时，不成立教唆犯，教唆行为不可罚。受够了“教唆未遂可罚不可�！钡幕炻也豢罢�，写下上面的文字。这里的“可罚性”含义类似于“违法性”�？煞２皇且欢ū胤�，比如，正犯既遂可罚，但个案中因正犯欠缺刑事责任能力，不罚，但这不影响判断教唆犯可罚�；痪浠八�，共犯从属性不是由正犯的不可罚推出共犯的不可罚。
【案例8】张三教唆李四去杀王五，李四到现场后把王五强奸了，张三的教唆行为可罚吗？张三能够作为故意杀人罪的教唆犯，还是作为强奸罪的教唆犯？我认为张三的教唆行为仍然不可罚。这种情形应该属于“被教唆人没有犯教唆之罪的”。对绝大多少罪名来说，被教唆人没有犯教唆之罪的，应该不可罚。对于特定重大犯罪来说，如果立法者认为其罪的教唆行为具有较大社会危险性，可以通过共犯正犯化立法的方式，给予该罪的教唆行为立法给予独立罪名和法定刑。比如，我国刑法中共犯正犯化有如下立法例：刑法第103条第2款规定的煽动颠覆国家政权罪、第219条侵犯商业秘密罪和第306条与第307条规定的妨害作证罪中的教唆行为、第353条的教唆他人吸毒罪、第359条的引诱卖淫罪、引诱幼女卖淫罪、第373条第1款规定的煽动军人逃离部队罪。再比如，恐怖活动犯罪中的有些教唆行为或帮助行为，我国立法者通过“共犯正犯化”立法，给予了不少共犯行为以独立的罪名和法定刑。我完全同意陈兴良教授的这个看法：共犯行为是否从正犯中脱离,被立法机关设置为独立罪名,并具有独立的法定刑。只要符合这一条件的,就应当归属于共犯行为正犯化而不是所谓的量刑规则。我认为共犯正犯化后，仅仅实施其中的教唆行为是可罚的，与正犯是否实施被教唆行为无关。但普通犯罪中的共犯还是应该维持共犯从属性，在被教唆人没有任何构成要件行为时，教唆人的教唆行为应该作为不可罚处理。如果硬要把这种情形称之为“教唆未遂”，那我就同意这种情形下的教唆未遂不可罚。我更倾向于以被教唆的正犯的未遂作为教唆犯的未遂，同理，倾向于以被帮助的正犯的未遂作为帮助犯的未遂。当然，这也是共犯从属性的立场。
5.2.8 由此可见，我主张在教唆人或帮助人实施了教唆行为或帮助行为后，被教唆人或被帮助人没有实施构成要件行为时，教唆行为人或帮助行为人不成立教唆犯或帮助犯，不归属于犯罪参与人范围，不可罚。如果把这看成是共犯对正犯的从属性的话，那我认为共犯的从属性是合理的，值得支持的。我倾向共犯从属性说的原因,正如平野博士所指出的,从未遂处罚的谦抑性出发,应该在于实行着手的解释论即要求必须有结果发生的具体性危险这一实质论。在被教唆人进行了犯罪预备，或着手实施犯罪但既遂前停滞下来了，在特定的罪名中如果正犯预备可罚，或正犯未遂可罚，那么教唆犯就从属于正犯而可罚。我国刑法总论中立法规定犯罪预备和未遂一般性可罚（我认为这种立法模式是不明智的），而在实务中大多数犯罪的预备是不罚的，未遂是否可罚，完全取决于个案审理中的法官心情。我认为关于预备犯和未遂犯，在刑法总论中原则上应该规定不罚，如果分则罪名中规定要罚，依从分则的规定。小结一下共犯从属性：当正犯没有任何行为时，教唆行为或帮助行为不构成教唆犯或帮助犯，不可罚；当正犯实施预备行为，或着手实施构成要件行为而停滞下来时，教唆行为或帮助行为是否可罚，取决于正犯的实行行为触犯罪名的预备犯或未遂犯是否可罚，如果正犯可罚，那么教唆未遂或帮助未遂可罚；如果正犯不可罚，那么此罪名下的教唆未遂或帮助未遂就不可罚。
5.2.9 单一正犯制或共犯独立性说的支持者认为共犯的可罚根据在于共犯行为自身。不论单一正犯制学者主张教唆未遂可�；虿豢煞�，不论他们在什么含义上使用“教唆未遂”一词，我认为如果主张被教唆人没有任何行为时，教唆人原则上可罚，是不可接受的。不论单一正犯制学者给出什么冠冕堂皇的理由，我都觉得难以接受这种立场。有学者认为在现代社会，集团犯罪、有组织犯罪，特别是恐怖主义犯罪频繁发生，因而必须防患于未然，不能等到被教唆者接受了教唆并已着手实行犯罪，才处罚教唆犯。比如，某人想用重金收买对方，使其将定时炸弹放在电影院以炸死多人，但对方拒绝并及时报了警。按教唆犯从属性说，就不能处罚教唆者，这无疑会放纵危险犯罪的发生。我认为如果立法者认为对于某些犯罪的教唆行为具有较大的社会危险性，就应该对这些犯罪的教唆行为给予独立的罪名和法定刑，即共犯正犯化立法。在我国近些年的立法中，大量帮助犯和教唆犯被正犯化立法，给予其成立的独立性和独立的量刑，就是很好的做法。比如协助组织卖淫罪等。对于大多数罪名来说，坚持共犯的从属性是必要的，合理的。这有助于缩限犯罪成立的范围，保持刑法的谦抑性。
6.至于有些学者主张共犯的从属性还包含罪名的从属性，我觉得很无厘头。共同犯罪参与人是否同一罪名，这是行为共同说和犯罪共同说的争议，而且初始是围绕共同正犯的情形进行的争议，与共犯区分制和单一正犯制的争议关联不大。主张共犯区分制的学者都没有一根筋地主张共同犯罪参与人必须同一罪名。而单一正犯制的学者也没有一根筋地主张共同犯罪人不能同一罪名。把罪名的从属性纳入到共犯的从属性里来，实在是无聊至极且思维混乱。
7.共犯从属性的理论特征和价值
7.1我认为共犯从属性最大的理论特征和理论价值是：当正犯没有任何行为时，共犯不成立，不可罚；当正犯有行为但不可罚时（包括如果具体罪名的预备、未遂不可罚；正当化事由不可罚），共犯不可罚。如果把上面这些理解和称为“共犯从属性”，那么可以得出结论：共犯从属性限制了刑罚处罚范围，有利于�；と巳�。如果正犯着手构成要件行为可罚，但不具备刑事责任能力而不罚时，共犯是可罚的。这时仍然成立“正犯可罚，共犯就可�！钡墓卜复邮粜�，正犯可罚不代表正犯必罚，可罚时能够成立不罚。正犯可罚而不罚，不影响共犯的从属性。
7.2相比较而言，单一正犯制主张犯罪参与人的可罚根据在于犯罪参与人自身的行为，与他人犯罪参与人的行为不相关，这主张看似符合责任自负原则，实际上违背了共同犯罪理论的基本功能和价值。
7.3共同犯罪理论就是让犯罪参与人对他人的行为承担责任，不论给出的理由是利用他人行为为自己的犯罪目的服务，还是把他人行为作为自己行为的延续，或者说是自己的行为与他人的行为构成一个整体行为产生了犯罪结果，因而犯罪结果应该归责于每一个犯罪参与人，换句话说，每一个犯罪参与人要承担他人犯罪行为的后果。总之，共同犯罪理论实际上是罪责自负原则的例外理论。有学者认为黑格尔的自由意志归责理论，用在刑法归责上，每人对自己的自由意志归责，而不对他人的自由意志归责，为他人行为答责突破了自我答责的界限。在这种观点下，共同犯罪人不会为他人自由意志答责。我认为共同犯罪就是为他人行为承担责任，而不是只为自己行为承担责任，是一种整体责任。这种整体责任建立在参与人意思沟通上，是一种主观责归责。在我看来，共同犯罪是一种归责形态，一种规范论构造而不是一种存在论构造。张明楷教授认为：“意思的联络不应当限定为犯罪故意的联络,只要就共同实施构成要件的行为,具有一般意义的意思联络即可”。我完全赞同张明楷教授的这个观点，我认为共同犯罪人之间的意思联系，不需要定义为必须是共同的故意内容，涉及共同的罪名或共同的犯罪目的，而是共动参与的意思沟通。也许一起去干的时候，各共同犯罪人的内心故意内容并不完全相同，只要他们存在意思沟通就能够成立共同犯罪。
【案例9】“吕卫军、曾鹏龙运输毒品案”,乘警在昆明开往北京西的列车上,从吕卫军身上查出海洛因46.6克,从曾鹏龙身上搜出海洛因41.2克。经查明,二被告人相互认识,乘车的起始地与目的地完全相同,在列车上也一直坐在一起,毒品系吕卫军出资购买,二人约定毒品归各自所有,曾鹏龙承诺日后归还吕卫军为其购买毒品所垫付的款项。对于本案,控方以运输毒品罪共犯起诉,辩方称系分别运输毒品。法院认为,控方“关于二被告人系共同犯罪的指控,经查,公诉机关提供的证据只能证实二被告人分别携带毒品乘坐旅客列车进行长途运输,在途中被查获的事实,并不能证实二被告人有共同运输毒品的主观故意和客观行为,因此,该项(共同犯罪)指控不能成立�！狈ㄔ壕荽伺芯龆桓嫒朔直鸱冈耸涠酒纷�,各处有期徒刑10年,剥夺政治权利3年,共处罚金5000元。若认定为共同犯罪,二人运输毒品总量远超过50克,依照刑法应被判处15年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑,相反,分别认定数量,则处七年以上有期徒刑。何为共同犯罪的意思沟通、意思联络？张三和李四约定好一同去非法狩猎，张三打死了一只老虎，李四打死了一只熊猫，他们是共同犯罪吗？熊猫的死亡能够算到张三头上吗？老虎的死亡能够算到李四头上吗？如果不是共同犯罪，就各算各的行为后果。如果是共同犯罪就要合起来算危害后果。约定好一同去运输毒品，到了目的地一同去买了毒品，各人分开付钱（上述案例中一人的购买毒品钱是另一人垫付的），各自拿了自己购买的毒品，一同乘车回共同的目的地，在路上被查获毒品。是共同运输毒品吗？共同运输毒品需要把毒品放到一个包里？在列车上毒品分别放在各自的包里，就不是共同运输毒品了？我认为共同犯罪的意思沟通和联络是一同行动的意思，即使毒品是各人出钱买各人的，但一同出发，一同坐车回程，就是具有共同的运输毒品行为，在共同的运输行为里包含着相互照应，相互看管物品等。不该以运输的标的物的所有权归不同的主体，没有放在一个包裹里为由而否定存在意思沟通的共同运输行为。我认为共同犯罪的意思交流是指一起共动的意思沟通，不要求必须是相同标的物，也不要求必须具有相同的故意内容和相同的行为目的或动机。
7.4 单一正犯制的最大特色就是教唆行为和帮助行为的独立性，把教唆行为的犯罪参与人和帮助行为的犯罪参与人都看成是正犯，其成立于实行行为的正犯是否存在无关，不依靠正犯而自我成立。这种立法模式有助于打击社会危险性较大的教唆行为和帮助行为，不以法益侵害为必要，更加接近行为无价值论。能够有效打击和处理网络时代的影响很大的犯罪帮助行为，在打击恐怖活动犯罪时更受立法者青睐。当然，在扩大犯罪成立的范围和人权保障上有所欠缺，这是一种立法的价值选择。站在共同犯罪理论功能角度看，单一正犯制就是一个理论怪胎。它一方面主张自己是共同犯罪理论，另一方面又主张犯罪参与人不对他人行为承担责任，只对自己行为承担责任，并且反对自己行为与他人行为的相关性和从属性。单一正犯制认为每一罪名的教唆犯和帮助犯都有自己的独立的构成要件（修正的构成要件），实施教唆行为或帮助行为的犯罪参与人的可罚性在于其独立的构成要件，与正犯的构成要件行为无关。即使不存在正犯，实施教唆行为或帮助行为的犯罪参与人也可罚。单一正犯制的这些观点，完全无视脱离了正犯的构成要件行为，很多情形下教唆行为和帮助行为实际上是日常生活行为，不具有可罚的直观性。单一正犯制由于强调共犯行为的独立可罚性，不可避免地会导致刑法处罚范围的扩大。因此，有的单一正犯制学者企图从行为无价值论的社会相当性角度来限制处罚范围扩大的问题。
7.5 对于共犯从属性和共犯处罚根据，区分制学者给出了不同的理论根据。
7.5.1一派给出行为无价值论的理由：正犯实施了犯罪行为，而共犯创造了犯罪人，教唆犯使得被教唆人堕落因而可罚�；痪浠八�，共犯行为创造或有贡献于正犯的无价值行为，因而共犯行为可罚。这派观点实际上还是把共犯行为与正犯行为捆绑的，共犯不是因自己独立行为的邪恶或社会危险性而可罚，而是使得正犯作出了无价值行为而可罚。如果正犯没有做出任何行为，或正犯行为本身不可罚，那么共犯行为就不可罚。因此，这派仍然属于共犯从属性说。
7.5.2 另一派给出了结果无价值论的理由：共犯行为加功于正犯行为从而间接侵害了法益，因而共犯行为可罚。在此，主流的是因果共犯论。因果共犯论实际上是把正犯行为与共犯行为作为一个整体行为看待和处理，由此把犯罪结果归责于正犯和共犯，从而为共犯找到了处罚根据。这种整体行为论实际上是“部分实行，全部责任原则”的翻版，不仅适用于共同正犯，也适用于正犯与狭义共犯形成的共同犯罪。
7.5.3 在共同犯罪参与人可罚性根据上，我认为参与人的意思交流和参与共动的意愿是可罚性的根据。结果无价值论的整体行为因果共犯论给出了限定和限缩处罚范围的依据，其共犯从属性说是一种具体的限定和限缩处罚范围的理论，我认为共犯从属性说价值上是可取的。但在限定共同犯罪参与人的范围上，我认为行为无价值论的社会相当性理论有时能发挥难以替代的作用。
8.进一步讨论共同犯罪参与人的范围和处罚根据
8.1 教唆犯
8.1.1教唆行为被定义为：故意敦促、唆使、劝说、命令、买通、煽动、恐吓、招募等让被教唆人产生犯意的言语行为。Puppe与Jakobs认为,只有在具备敦促行为之外,还存在促成犯罪者的支配时,才能成立教唆犯。Roxin认为成立教唆犯只是要求行为人“唆使”正犯实施犯罪,而并不要求正犯“承担实施构成要件行为的义务”。教唆犯成立的前提是,正犯具有犯罪支配并且决定“是否”以及“如何”实施犯罪。在幕后者掌控构成要件行为实施的过程时,则其成立间接正犯。
8.1.2 让他人产生犯意的言语等行为都属于教唆行为吗？
【案例10】张三将锁上的门或者窗户打开并且期待窃贼李四由此进入而入室窃走王五的财物,张三的行为属于教唆行为吗？有学者认为张三的行为属于片面帮助行为，不是教唆行为。如果张三的打开门窗的行为确实让李四产生了犯意，李四由此偷走了王五的财物，张三的行为从产生犯意角度看，不是教唆行为吗？教唆行为仅仅局限于言语行为吗？言传身教，以自身行为让别人产生犯意，不能成为教唆行为吗？我认为教唆行为是让没有犯意者产生犯意，而帮助行为是给已经具有犯意者提供帮助，因此，案例10的张三行为应该归入教唆行为。
【案例11】张三将与李四妻子通奸之情人的姓名和床上照片邮寄给了李四,张三的意图是让李四殴打该情人,张三在没有将自己意图明确说出，却成功实现李四殴打该情人的情况下,张三成立故意伤害罪的教唆犯吗？
【案例12】在被追捕的银行劫正为分散追捕者的注意力而故意将现金撒在街道上时,倘若其计划得以成功实现,则对该劫匪是否还要作为侵占罪的教唆犯进行处罚？
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