[ 温跃 ]——(2025-5-11) / 已阅3742次
8.2.20.1 1532年德国的《加洛林纳法典》，其中已有专门的关于共同犯罪的条文。该法典第177条规定：“明知系犯罪行为而帮助犯罪行为者，则无论用何方式，均应受刑事处分，其处分按行为者之刑减轻之�！� 1810年的《法国刑法典》对从犯的处刑与正犯相同�！爸刈锘蚯嶙镏臃�，应处以与正犯相同之刑”（第59条）。1871年的《德国刑法典》第28条:第1款共犯(教唆犯或帮助犯)欠缺正犯可罚性基础之特定个人要素时,依第49条减轻其刑。德日刑法对于帮助犯的刑罚幅度参照正犯减轻处罚。如果在立法上做出了这种规定，是否意味着不考虑具体案件中共同犯罪人作用大小和其他量刑因素，这种规定就是帮助犯的量刑天花板？Roxin教授认为帮助犯的量刑要根据其在案件中的作用确定，有可能比正犯的量刑更重，立法这个规定仅仅表明是其他条件不变的情形下，帮助犯的量刑要轻于正犯。对帮助犯的刑事处罚独立于对正犯的刑事处罚。在对正犯施加刑罚之前,能够对帮助犯处以刑罚;甚至在主要正犯不可知时,对帮助犯处以刑罚也是允许的。号称是单一正犯制的意大利和奥地利刑法，并不像人们想象的那样所有犯罪参与人的量刑基准都相同�！兑獯罄谭ǖ洹返�111条规定:指使不可归罪的人或者不受处罚的人员实施犯罪的,对该人员实施的犯罪负责,并且刑罚予以增加。第112条对于共同犯罪的发起者、组织者、领导者,以及行使领导或监督权力指使下属实施犯罪的,都对其刑罚予以增加。第114条对于在共同犯罪中起轻微作用的参与人减轻处罚�！栋碌乩谭ǖ洹返�33条第3款规定:教唆他人实施应受刑罚处罚的行为的,构成特别从重事由。而该法典第34条第6款规定:在数人共同实施应受刑罚处罚的行为中仅起辅助作用的,构成特别的减轻事由。意大利和奥地利刑法对于“在共同犯罪中起轻微作用的参与人”、“仅起辅助作用的”都规定了减轻处罚。惊不惊喜？
8.2.20.2 考虑到李四的递刀行为毕竟不是杀人行为，因此，德日刑法主张对李四的量刑相比较张三的杀人实行行为应该减轻惩罚。我认为德日刑法的这个考量是正确的，相比较刑法禁止的实行行为，帮助行为不是刑法直接禁止的行为，一般情形下帮助行为其社会危害性没有实行行为大，帮助行为只是对法益侵害做功有帮助，不一定导致法益受到侵害，与法益侵害之间没有因果关系。因此，帮助犯的量刑相较实行犯减轻处罚是合理的，当然，这是在其他条件均等情形下减轻处罚。正如，在其他条件均等情形下，我国刑法中的主犯的量刑会重于从犯的量刑。爆炸专家精巧地安装了炸药拟炸毁某个建设物,最后由可替换的学徒来按下点火按钮, 实行行为人可能只是帮助犯。德国刑法学家弗里施指出,在实行阶段参与的人如果只提供了较不重要的贡献,作为帮助犯处罚已日益成为实践共识。共同犯罪作为对不法的归属,仅一般性确定参与人的需罚性及其相对量刑幅度,至于具体个案中特定犯罪参与人的不法评价的高低,可以根据刑事政策的需要和社会共识交给合议庭或陪审团来认定，不适宜通过立法语言来规定。我认为如果某罪或某种情形下帮助行为对法益侵害产生巨大直接影响，可以通过共犯正犯化立法加以解决。
8.3 实行过限：实行过限是指共同犯罪参与人之间就实行行为的范围存在意思联络，在犯罪过程中，实行行为人超出了原先认可的实行行为范围，其他正犯或狭义共犯不对实行过限行为承担责任。
8.3.1 共同正犯和间接正犯的实行过限
【案例54】张三与李四（女）共谋入户盗窃,并商定在必要情况下杀害阻拦者。在实施盗窃行为的过程中,李四进入被害人王五（女）楼上的房间时,出乎意料地发现自己的男朋友与王五躺在床上,怒不可遏的李四杀害了王五。张三和李四是盗窃罪的共同正犯，李四杀害王五的行为是出于嫉妒的情杀，王五不是阻拦张三和李四盗窃的人，因此，不是张三和李四共谋杀害的阻拦者，李四属于共同正犯的实行过限，张三不该对王五的死亡承担责任。
【案例55】A让无责任能力的B盗窃C的手提电脑,但B却毁坏了C的手提电脑。如果B客观上已经着手实施盗窃行为,那么,A成立盗窃未遂的间接正犯。如果B没有着手实行盗窃行为,只是单纯地毁坏了财物,则A由千缺乏毁坏财物的故意而不成立犯罪。
【案例56】甲利用无责任能力的乙盗窃丙女的财物,乙在盗窃过程中强制狠亵丙女的,甲仅承担盗窃罪的间接正犯的责任。
【案例57】A利用无责任能力的B伤害C,B的伤害行为造成C死亡的,A成立故意伤害致死的间接正犯。被利用人的加重结果应该归责于间接正犯。
【案例58】医生甲想杀害丙(起先住在医院A病房),便将毒药交给不知情的护士乙,让乙给A病房的患者丙注射。由于丙换了病房,乙到A病房后实际上给新来的患者丁注射了毒药,导致丁死亡。根据法定符合说，乙的行为没有实行过限，甲承担间接正犯责任。
8.3.2 教唆犯的实行过限：实行犯的行为超出了教唆犯的合理预见范围，其行为后果不该由教唆犯承担，视其为单独犯罪。原犯罪计划下的教唆行为是否可罚？这种情形下的教唆人是否属于犯罪参与人范围？
【案例59】张三教唆李四去盗窃，李四进屋后见一女子王五正在屋里睡觉，就强奸了王五，然后扬长而去。李四没有实施张三教唆的犯罪行为，而是实施了一个新的犯罪计划，李四对强奸行为独立承担责任。我认为张三不成立盗窃罪的教唆犯，或说张三盗窃罪的教唆行为不可罚。
8.3.3我认为这种情形下，张三的行为不构成教唆犯，或其教唆行为不可罚。因为李四的行为属于被教唆人没有犯教唆之罪。张三是教唆李四去盗窃，张三向李四传递了一种犯罪的思想，李四并没有着手实施盗窃行为，因此，张三的盗窃罪教唆犯不成立。问题是这种情形下，张三能否作为盗窃未遂的教唆犯进行处罚？我认为不能。这里又涉及到我前面提到的“教唆未遂”指称对象的混乱。我认为如果李四已经着手进行盗窃活动，因外因而停滞下来了，李四构成盗窃未遂，张三构成抢劫罪的教唆未遂，且该罚。本案中，李四根本就没有实施盗窃行为，而是去强奸了，因此，李四不构成盗窃罪，张三不成立盗窃罪的教唆犯，不属于盗窃罪的教唆未遂。李四见王五的美色动了强奸的念头和犯意，其强奸的行为与张三无关，张三也不成立强奸罪的教唆犯。有学者认为张三不教唆李四去盗窃，李四也不会见到王五并动了强奸的念头。这种就是必要条件因果论的错误推论了。张三要李四去教室里帮忙拿东西，在教室里李四见到了美女王五独自一人，就强奸了王五。如果张三不要求李四帮忙去教室拿东西，王五也不会被强奸，因此张三就是李四强奸罪的教唆犯吗？显然荒谬绝伦�？凸凵峡�，张三教唆李四抢劫王五，为李四强奸王五提供了一个机会和场合，但张三的行为不能作为李四强奸罪的教唆行为处理。有学者认为李四的行为如果在张三教唆行为的射程范围内，张三就成立教唆犯，否则不成立教唆犯。问题是如何确认教唆行为的射程？张三教唆李四去抢劫王五，李四去抢夺了王五的财产，张三仍然成立抢夺罪的教唆犯，似乎能说得通。张三教唆李四去盗窃王五的财产，李四进屋后强奸了王五。强奸行为在教唆盗窃行为的射程范围内吗？强奸属于广义的盗窃？偷人？构成要件发生变更的情形,属于不能对教唆者进行归责的正犯实行过限，超出盗窃射程的范围，所以张三不构成盗窃罪的教唆犯，更不构成强奸罪的教唆犯。从共犯的独立性角度看，教唆他人抢劫，他人去强奸了。其教唆行为本身是邪恶的，即使被教唆者正犯过限或改变了行为内容，教唆犯仍然要承担教唆责任，因为共犯独立性的处罚依据是共犯自身的违法性和构成要件符合性，与正犯行为内容无关。从共犯从属性角度看，由于正犯更改了教唆的行为（超出了教唆的射程），相当于另创建了一个犯罪计划，原教唆犯犯意没有实现，故共犯不成立，不可罚。共犯（教唆犯和帮助犯）的可罚性来源于其通过正犯实施的侵害法益后果的可罚性，这里显示出共犯从属性的合理性。
8.3.4 如何划定教唆的射程？
8.3.4.1有学者认为如果正犯实施的行为不同于教唆者所指示的行为,这就要看,正犯所实施之行为在法益损害的程度与侵害类型上是否仍然处于教唆行为所预定的不法维度的范围之内。如果得出肯定结论,那就成立教唆犯;反之,则必须承认存在排除对教唆犯进行归责的实行过限。
8.3.4.2张明楷认为：甲教唆乙盗窃,但乙实施了抢劫;A教唆B伤害,B实施了杀人行为。在这种场合,甲、A只能在与其认识的事实相重合的范围内承担既遂责任。即甲只承担盗窃罪(既遂)的责任(不能认为乙没有犯被教唆的罪,因为在规范意义上说,抢劫包含了盗窃),A只承担故意伤害致死的责任。（张明楷《刑法学》第六版P603）
8.3.4.3我认为教唆的射程或“不法维度的范围”或“同一构成要件范围”等，都是含糊不清的概念，不足以用来区分实行过限问题。如果教唆犯对行为对象等具有明确的指定或约定，实行犯超出指定或约定范围的，成立实行过限�！凹捉趟粢叶员凳┎撇缸�,言明使用盗窃、抢夺、诈骗、抢劫方法均可。如果乙实施了盗窃罪,则对甲也定盗窃罪;如果乙实施了抢夺罪,则对甲亦定抢夺罪。如果乙没有实施上述犯罪,根据教唆犯从属性原理,对甲不能以教唆犯论处�！保ㄕ琶骺缎谭ㄑА返诹鍼564）如果教唆犯指定不明，在构成要件范围内的犯罪对象错误、方法手段、时间地点等差异，一般可视为没有实行过限，仍在原教唆射程范围内；如果发生争议，或超出构成要件范围，实行过限与否的判定交由合议庭或陪审团根据社会共识或参照生效判例确定。从理论上抽象地清晰划线几乎不可能。
【案例60】张三教唆李四在周五借助送货车去百货商场盗窃，但李四不在周五而在周六、不在百货商场而在Karstadt购物中心、不借助送货车而借助货车实施盗窃,李四的盗窃行为仍然在张三的教唆射程之内，张三成立盗窃罪的教唆犯。
【案例61】乙女与甲男有暧昧关系,乙女唆使甲男用毒苹果杀害自己的妻子丙。甲接受了乙女的教唆,准备用毒苹果杀妻子丙。几天后,甲把毒苹果递给了妻子丙。妻子丙不知道
苹果有毒,接过苹果后,自己没有吃,随手将苹果递给身边的小孩丁吃。甲看着妻子丙把苹果给丁吃,就说了一旬“不要把苹果给小孩吃”,但他没有实施其他任何阻止行为,丁吃了毒苹果后死亡。张明楷教授认为丁的死亡是甲的不作为造成的,该不作为是独立的行为,不是由乙的教唆行为所引起,因而不能肯定乙女的教唆行为与丁的死亡之间共犯的因果性。所以,乙女对丁的死亡不承担教唆犯的责任,只对丙成立故意杀人未遂的教唆犯。我的问题是：如果甲把毒苹果给了妻子后，妻子放在桌上，没在意被孩子拿去吃了，孩子中毒死亡。乙女是否对孩子的死亡承担故意杀人罪教唆犯的责任？乙女让甲用枪射击妻子丙，甲射击偏了打中了丙身边的丁，甲是间接故意杀人，乙女应该成立故意杀人罪的教唆犯。
【案例62】如果某人教唆正犯去抢劫银行并将所劫得的金钱用于资助恐怖活动,而正犯却决定将所劫得的金钱据为己有并以此开始国外的生存,则被教唆人抢劫行为仍在教唆射程内，教唆犯成立。
【案例63】“革命组织”的头目教唆者敦促一名恐怖分子杀害列在“黑名单”上的工商界要人X。如果正犯没有遇到X,而杀害了同样列在“黑名单”上的Y,则“革命组织”的头目教唆者仍然成立教唆犯。
【案例64】某人敦促正犯去“清空”珠宝店橱窗,但正犯转而洗劫整个商店,正犯的行为仍然处于教唆行为的不法维度之内,对这位幕后者必须作为教唆犯进行归责。
【案例65】A教唆B前往C家盗窃毕加索的绘画,B把莫奈的画
当成是毕加索的画而予以窃取。A成立盗窃罪教唆犯。
【案例66】甲教唆乙杀害A,乙在寻找A的过程中遇见了自己的仇人B,进而杀害了B。张明楷教授认为乙对B的死亡承担故意杀人既遂的责任,但甲不承担故意杀人罪教唆犯的责任,因为甲的教唆行为与B的死亡结果之间不具有因果性。
【案例67】A教唆B实施盗窃行为,但B实施了抢劫行为的,张明楷教授认为对A仍应认定为盗窃罪。如果被教唆者实施的犯罪虽然超出了被教唆之罪的范围,但能包含教唆犯所教唆的犯罪时,教唆犯也应对自己所教唆的犯罪承担责任。（张明楷《刑法学》第六版P564）张明楷这里使用了“被教唆之罪的范围”概念，这是一个类似“教唆的射程”的模糊概念。
【案例68】行为人说:“你们五个人中谁把X殴打一顿,我就给他100欧元�！敝灰馕甯霰唤趟粽咧杏腥伺勾蛄� X,行为人就成立身体伤害罪的教唆犯。同样不存在争议的一点是,如果唆使者只是在一个巨大的、完全不确定以及不可预见的人群范围中进行唆使的话,比如,通过广播电台、电视台、书籍、杂志、传单等方式传播犯罪唆使,就不能成立教唆犯�；痪浠八�，教唆的对象需要是特定的。教唆对象不特定时不成立教唆犯，某种煽动行为是否成立犯罪由相关罪名确定。Rogall认为,当敦促者“能够没有太大因难地通知主要正犯并且具备阻止犯罪的可能性”时,就成立教唆犯。据此,在对特定团体中自己并不太认识的人进行唆使时,仍然成立教唆犯。我认为这里的“教唆的对象需要是特定的”思想和价值观，与Roxin等人主张的“正犯背后的正犯”以及国际刑事法院法官们过度发展出来的“间接共同正犯理论”的价值观是不一致的。
8.3.5 促使正犯改变犯意的行为是否构成教唆犯？
8.3.5.1 Roxin教授根据他的“用风险减低原则”认为当唆使者唆使正犯实施同一构成要件内较轻的损害行为时,不成立教唆犯。
【案例69】李四本想抢夺，张三劝他抢劫，张三成立抢劫罪的教唆犯；李四本想抢劫，张三劝其抢夺，张三不成立抢夺罪的教唆犯。因为抢夺罪比抢劫罪社会危害性更轻。先不谈抢劫罪与抢夺罪是否属于同一构成要件，Roxin教授的风险减低方案，大多数情形下是无法判定教唆犯是否成立的。非要给Roxin的风险减低理论配典型案例，就是：李四本来计划砍断王五的一条腿，张三劝李四打骨折即可。张三不成立教唆犯。Roxin更倾向于教唆人更改了被教唆人原犯罪计划时，成立新的犯罪计划，从而成立新计划的教唆犯，而不是比较新计划与原计划的风险大小，从而否定教唆行为成立。比如，A被教唆不要盗窃或者毁坏B的汽车,而转而盗窃或毁坏C的汽车,教唆者应该被认定成立教唆犯。
【案例70】当A意图盗窃威士忌用于款待客人,而B则唆使A说,客人更喜欢喝伏特加,从而唆使A转而盗窃伏特加时,B仅成立帮助犯。如果B唆使A盗窃伏特加并且将伏特加出售以获利,而仅用啤酒款待客人时,那么B成立盗窃罪的教唆犯;因为此时B通过形成一个新的犯罪计划而达成了“计划支配”,并且由此而成为教唆犯。
【案例71】在A企图射杀政治家B,却由于弄混而准备杀害C时,如果某人指出A的错误并且重新引导A对B进行攻击时,则将其视为帮助犯更为恰当;因为他的唆使行为只是存在于正犯计划的范围之内,而没有用新的犯罪计划对之进行替代。
8.3.5.2 一般情况下,这种修正发挥着使构成要件行为的实施变得容易的影响,它恰恰属于典型的帮助犯的特征。唆使决意实施抢劫的正犯不要使用左轮手枪而转而使用无声的刀具的人,唆使正犯不要在所计划的地点而在更加偏僻的地点实施抢劫行为的人,唆使正犯不要在工作日而在周末趁主人不在时实施盗窃的人,都只成立帮助犯。当然,在正犯原本期望将来才实施犯罪,而幕后者却唆使正犯当场立刻实施犯罪行为时,幕后者应当成立教唆犯。
【案例72】丙与丁并排站立,甲教唆乙“杀死站在右边的丁",乙却听成了“杀死站在左边的丙",开枪射击后导致丙死亡。乙的行为属于同一构成要件内的行为,乙构成故意杀人罪,甲是故意杀人罪的教唆犯。我认为当被教唆者对教唆者的指令内容发生理解错误时，或被教唆者的行为与其意图发生偏差时，只要被教唆者的行为及其后果仍然在教唆者意图的构成要件范围内，按照法定符合说不存在实行过限。教唆者要对被教唆者的行为负责。
8.3.6 帮助犯的实行过限
8.3.6.1正犯偏离于帮助犯的认识内容,但这种偏离仍处于同一构成要件的范围之内,则并不影响帮助犯的成立。如果非法侵入者没有如第三人所设想的那样,利用递交给他的钥匙进入私宅,而是用来打开银行的保险箱,则同样存在帮助犯。因为当帮助犯的故意从根本上而言只需包含帮助行为与之实现相关的构成要件时,同一构成要件范围内的计划更改不可能影响帮助犯的故意。实行犯的行为超出了帮助犯的合理预见范围，其行为后果不该由帮助犯承担，视其为单独犯罪。我认为原犯罪计划下的帮助行为不可罚。
【案例73】张三和李四商量盗窃商店，张三进屋盗窃，李四在外望风。张三进屋后发现有人睡在店里值班，发生打斗，打伤了值班人员后抢劫财务而逃，这一切在外望风的李四并不知情。李四并无抢劫故意，其望风行为仅仅是盗窃罪的望风行为，张三构成抢劫罪。有学者认为如果不把张三和李四作为共同犯罪处理，李四望风行为本身不是盗窃罪的实行行为，因此，李四不能定盗窃罪，也不能定抢劫罪，只能按无罪处理，显然放纵了李四。由于张三和李四是协同行动的，李四的望风行为对张三进屋后的犯罪行为及其结果是有贡献的，因此，把张三和李四作为共同犯罪处理，张三构成抢劫罪，李四构成盗窃罪帮助犯。
【案例74】张三和李四合谋盗窃，张三进屋行窃，李四望风，张三进屋后强奸了女子，并未盗窃。张三成立强奸罪，李四成立强奸罪的帮助犯吗？李四没有帮助强奸的故意，所以，李四不成立强奸罪的帮助犯。李四是否成立盗窃罪（未遂）的帮助犯？或者说李四盗窃罪帮助行为是否可罚？我认为张三没有着手进行盗窃，张三不成立盗窃罪未遂，因此李四也不成立盗窃罪未遂犯的帮助犯。
8.3.6.2有学者指出，实行过限时，其他在场的共同犯罪人有义务制止实行过限行为，否则就是要对实行过限行为承担责任。我认为其他在场人没有制止的义务。不制止不构成新的共同犯意。正如我们没有理由期待犯罪人抢救受害人一样，我们也没有理由期待犯罪人制止同伙的犯罪行为，不具有期待可能性。刑法理论不能从事后的立场给犯罪人设定义务，并以此义务的不作为来惩罚犯罪人。
8.4 不作为共同犯罪
8.4.1不作为犯的教唆犯
【案例75】张三唆使李四不去救助面临烧死威胁的儿子,那么,李四成立不作为的故意杀人罪,而张三就此成立不作为犯的教唆犯。不作为犯与犯罪结果之间没有因果关系，不作为犯仅仅是不履行义务的犯罪，教唆他人不履行义务，成立不作为犯的教唆犯。为他人不履行义务提供物理帮助或心理鼓励，构成不作为犯的帮助犯。
8.4.2不作为方式的教唆犯
【案例76】张三答应帮助自己出门旅行的邻居李四清空信箱,但实际上张三并没有这样做,其意图通过爆满的信箱向外界展示主人不在家的信息并且期待他人乘机入室盗窃。张三构成不作为的教唆犯吗？我认为教唆犯应该明示教唆意图，隐晦的言语暗示行为或不作为的状态，都不能作为教唆行为看待。因此，我认为不作为方式的教唆犯是不成立的。不作为犯的教唆犯是成立的。
8.4.3不作为方式的帮助犯。
【案例77】2013年4月15日:两名被告人与既是同事也是玩伴的A一起饮酒,A提出酒后驾驶,二人向其点头说,“那就这样吧”,从而给予认可,并乘坐A驾驶的汽车,在行驶过程中也没有改变态度,而是持续予以默认。最高裁判所认为:两名被告人虽认识到A因受酒精的影响处于难以正常驾驶的状态,仍对启动本案车辆给予认可,没有制止A的驾驶而是同乘该车,一直予以默认。因此,两名被告人的上述认可与随后的默认这种行为,通过更加强化A的驾驶意思,使得A的危险驾驶致死伤罪更为容易实现,这是显而易见的。最终判定成立危险驾驶致死伤罪的帮助犯。对于交通违法犯罪行为，同乘车人是否有制止违法行为的义务？我认为不该赋予这种作为义务。
【案例78】被告人X女与Y男属于姘居关系,一同与X的小孩A(4岁)、B(3岁)、C(10个月)生活在一起,Y男平素就经常责打A、B。案发当日,在Y男多次殴打B的头部等处,致B摔倒在地,最终致B死亡之际,X女明知Y男正在责打B,却装着若无其事的样子在厨房准备晚饭,而没有制止Y男的暴力行为。札幌高判认定:X“深知Y是急性子且有暴力倾向,却在与Y同居期间,总是带着B等,置于Y的掌控之下”,而且,“被告人是仅仅只有3岁6个月的B的唯一的亲权人”,再者,“在Y试图对B实施本案责打之际，可以阻止(犯罪行为)而使B免受Y之暴力者,除了被告人之外别无他人”,因此,“被告人负有必须阻止Y向B实施暴力的义务”。被告人X女成立不作为方式的帮助犯。
8.4.4不作为的共同正犯：负有作为义务的数人在意思联络之下,没有一人履行作为义务,最终发生了结果的,成立不作为的共同正犯。
【案例79】X男与Y女是夫妻关系,与幼子A等三人一同生活,X男与Y女经过意思沟通,不给A食物,结果致A死亡的,对于X男与Y女,就要认定成立杀人罪的不作为的共同正犯。
【案例80】在X男长期出差期间，Y女的朋友Z来到Y家,Y女与Z经过意思联络,不给幼子A食物,结果致A死亡。在负有作为义务者与不负有作为义务者共同实施了所谓不作为的,对于不负有作为义务者,不能将其作为“不作为的共同正犯”予以处罚。Y成立故意杀人罪的不作为正犯,朋友Z成立帮助犯或教唆犯。因存在意思联络，Y与Z成立共同犯罪。从维护正犯的构成要件行为的定义，我倾向于本案的Y与Z不成立共同正犯，因为Z没有作为义务，不成立不作为杀人罪的正犯，可以成立狭义共犯。在此，我基本上同意Roxin教授的下述看法：“只有那些违反特定的并非每个人都要履行的义务的人才能处于实现构成要件的中心位置。此类犯罪我称之为“义务犯””“在此类情形中，正犯等于犯罪过程中的核心人物是通过违背其构成要件特别规定的特定义务而侵害的结果，而任何没有相应义务，比如，对被害人没有财产照管义务的人，总是只能成立共犯，不受其外在行为的影响�！保≧oxin《德国刑法总论》第2卷）
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