[ 孙笑侠 ]——(2013-12-17) / 已阅34189次
进一步深究，尊重法律人的思维，或维护法律职业的思维的统一性，具有重要的意义。从规范实证的意义上看，法律思维和方法的存在，其意义在于保证“法的安定性”。[61]“法的安定性需要法律的实证性，如果不能明确认定什么是公正，那就必须明确规定什么是正确的”。[62]如果不维护法律人思维的这种特殊性，让法官、律师像外行人那样去办案，连职业内部的人都是外行，那么我们的制定法就丧失其“安定性”。我们倡导法律活动的专业性和专门化、法律职业的自主性和自治性、建立司法独立的制度或“司法机关依法独立行使职权”、设立正当程序以防止外行人的侵人、程序的自治性和相对隔离的空间等，又有何意义呢？
“法律人的思维”的存在不仅是个事实，还是一个与多个理论、多个制度相关联的理论。作为理论，它不是孤立的，它和这样几个问题是紧密联系在一起的：法官忠实地服从法律和法律的目的，保证司法独立的体制或“司法机关依法独立行使职权”，倡导法律职业的自主性，假设或建立“法律帝国”，保持法学内部的自足性，主张法学是一门“法律科学”，法律的形式理性，划清法理学的范围，坚持纯粹法学的立场，法律与道德分离，这几个方面之间有异曲同工之处，因为它们具有内在关联性的逻辑关系�！淙辉谥泄壳扒榭鱿�，具有不切实际的理想主义色彩，但我们需要这种梦想，需要这种“知其不可为而为之”[63]的精神。
法律思维或法律人的思维，其伟大而平凡的意义就在于形成“同质化”的概念、思维、方法、信念和伦理，基于法律人的价值共识，构成“庞大的人权联盟”，[64]超越于一切派系利益，进而通过这种法律思维和方法去疏律维权、定纷止争、跨国竞争、治国理政。[65]
八、“法律人的思维”：群体私利？抑或价值共识？
法律界和法学界为什么会强调法律人的思维？苏力认为，“法律人思维的断言中深藏着一个有关知识和权力的断言”，这一点我们可以承认，但承认了又怎么样呢？法官的尊严不就是这样建立的吗？律师受社会的需求，不正是因为他们垄断了部分知识和技能吗？他认为，“在一个无论出于何种原因都必须加强法治的时代，必须以某种最简便的方式向社会推销法律和法律人独一无二且无人替代的重要性”。这或许是事实，可是这种推销有什么不好？
苏力因而提出一个核心观点，认为法律人的思维“被误读成真理”的原因是法律人群体性的故意。他认为，这种“‘法律人思维’的流行主要不是因为误读，法律人想得‘太简单，有时太天真’，而是因为这种说法赋予了一些勇敢豁得出去的法律人某种特权和地位”（摘自朱文第九部分）。作这样的判断，必须要实证，不宜推测。苏力把“法律人思维”说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益！”（摘自朱文第九部分）。他又说，“但这些教育和训练只有助于法律人用各种语词将各种不可缺少的判断包装起来，陈仓暗渡，在字面上勾连法律和法律决定，却无助于法学人在面对非常规案件时所必须的出色判断”。不承认法律人思维也罢了，苏力教授你还把法律思维说得那么险恶干嘛呢？苏力语出惊人的这一“重大发现”是真的吗？我们来看看他举的例子。
最高人民法院分管领导对醉驾的刑法解释出现后，没有看到职业律师站出来指出这一主张有欠周全。苏力认为“这种没反应正是实务法律人一种精确的反应，这种表面的不敏感其实与法盲们的高度敏感完全一致，因为一旦依据《刑法》第13条对醉驾区别对待，至少刑辩律师就会生意兴隆、财源茂盛，此外在中国从业律师大都是有车族�！保ㄕ灾煳牡诎瞬糠郑�。苏力以此为例，认为这是法律人的“漂忽”。正如苏力所言，某最高院领导的解释，“在法律教义学上完全成立，最高法院的社会后果考量也有合理之处”。其实，律师沉默表明多数法律人都认可法教义学的思维和解释方法，大多数律师都是这么想的。此处并没有那么多的目的和动机，你非要去考察律师不发声的动机干嘛？如有必要考虑律师的动机，也完全没有必要作如此揣测。符合法律人的思维，也符合解释学方法，律师为何要批评一个自己认可的思维方法下作出的判断呢？律师界反倒要问苏力，是不是你以自己的某种思想习惯和价值标准来审度律师呢？何况被审度的不是“一个”律师，而是审度中国“所有的”律师。你怎么会知道这样一个群体的内心都有一颗财迷心窍的心呢？即便个别律师有这样的想法，作为法律人也不宜凭猜测来臆断，更不宜把法律界同袍的内心使劲往龌龊里去揣度和想像。
苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于“法律人的思维”的言说，说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益！”，这与波斯纳的观点如出一辙。波斯纳说“在这两种市场组织形式中（指中世纪手工行会与转型前的法律职业），都是通过创造一个意识形态共同体，彬彬有礼地抵抗其产品的‘商品化’，从而便利了卡特尔化”，“人们之所以信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的”。[66]然而，波斯纳的观点未必适用于中国法治的发展阶段。
如何认识法律人思维中可能出现的错误？法律人的思维也会犯错，某些法律人的法律思维有不完善，法律方法也会被某些缺乏职业道德的法律人故意滥用甚至错用，某些法律人有职业技能养成中随之而来的不良习惯，某些法律人有不计后果的思维弊端，但是不能以此为由否认法律思维的存在。其一，法律方法是一个系统，内部包括着由低级到高级的、适用于不同情形的诸多独立的方法，需要法律人根据正义的价值观去选择。前述法律人的思维错误，恰恰是没有全面考虑法律方法，没有对法律方法作法律科学意义上的比较和选择。其二，即使法律人故意不正确地运用法律方法来解决问题，也不能因此否定法律人思维的存在。其三，即便法律方法都失效了，法律人还有良知、有法律职业伦理来约束、指引他作出相对合理的判断。事实上，法律方法不存在失效的问题，即使遇到德沃金所谓的“Hard Case”，仍然可以有解决的法律方法和正确的思维。
苏力还认为提出“法律人的思维”是因为法律理论研究者的“尴尬”所致，好像法学理论研究者是在穷途末路时，把“法律人的思维”当作“有点学术和理论意味的抓手”。苏力对中国法理学的悲观或者轻蔑的看法，也来自波斯纳的“法理学的暮年”。[67]波斯纳反对韦伯意义上的形式主义法治，不相信规则的意义，反对“常规法理学”的局限性，反对“对根深蒂固的法律推理的确信”。这都是基于美国的语境提出的观点，暂不辩驳也罢。
细心的读者一定发现了，苏力的这些观点深受波斯纳这位非典型的杰出法官的影响。读过波斯纳的“Overcoming Law”一书或者苏力翻译的中文版《超越法律》，会注意到波斯纳在第一章里面谈到了“行业与职业之比较”。在波斯纳看来，法律服务市场转型（自1960年开始）后，“法律职业事实上已经变得异质化了，他们对法律的信仰也就衰减了�！嗣侵愿赡苄牌渌�，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的，而不是因为他们之所信是真的”。[68]首先，苏力没有正面面对波斯纳所承认的法律人共同体或同质化的法律职业曾经经历过的那个漫长过程，这个过程自中世纪到“1960年代”�；谎灾�，从12世纪欧洲出现法律职业至1960年代以前的八百多年中，法律职业作为独立的法律人共同体是存在的，从波斯纳的字里行间仍然可以看到，“法律人的思维”无疑是存在的。[69]那么，在苏力看来，法律职业是不是在1960年代的某一天突然消失了呢？
苏力把法律人坚持独特的职业思维和法学界关于“法律人的思维”的言说，说成是“寄托、承载和纠缠着诸多中国法律人的重大利益”；波斯纳说，“在这两种市场组织形式中（指中世纪手工行会与转型前的法律职业），都是通过创造一个意识形态共同体，彬彬有礼地抵抗其产品的‘商品化’，从而便利了卡特尔化”，“人们之所以信其所信，是因为对于他们来说，相信这些事情是有用的, ，而, 不是, 因为他们之所信是真的”。[70]这与波斯纳的观点如出一辙。我们完全可以断定，苏力否定法律人思维的看法，以及其反对法律职业“同质性”的看法，正好是波斯纳观点在中国的一个翻版。我们不得不作出反驳：其一，我们如何看待波斯纳关于当代法律职业“异质化”的观点呢？这一问题是关键。波斯纳所指的法律职业异质化到底指的是什么？是波斯纳所谓的“法律职业的训练和背景越是多样化”[71]和经济发展所引起的法律职业“向竞争性企业发展”吗？[72]但波斯纳并没有承认，法律职业已出现向非职业化发展的信号。法律职业向竞争性企业发展，会在何种程度上影响法律职业呢？这才是问题的核心。我们可能相信法律职业的“同质性”会打折扣，但笔者不相信法律人的思维会受到损失，甚至我们不敢说法律思维在这种竞争中不会得以加强。哪个国家的法律职业训练和背景有那么整齐划一的统一性？法官、检察官和律师的训练就不整齐。其二，即便这在美国是事实，但美国这一法律职业高度发达的国家的若干动向，是否已经发生在中国？过多久会发生在中国？波斯纳的理论是否足以或可以马上搬到中国这样一个正在建设法治、建构法律职业的国家来？其三，再退一步说，即便律师业已经完全“向竞争性企业发展”，而司法官们也一定会出现同样的趋势吗？尽管美国从律师中选拔法官，但也不至于让法官和法院也企业化了，也非职业化了，也非同质化了。所以笔者认为，在这个问题上，苏力拿波斯纳的观点来给中国说事，既没有可比性，也没有必要。
我们还应当关注美国众多法官日常的法律思维，而不能以霍姆斯和波斯纳作为美国众多法官的代表�；裟匪鼓持忠庖迳辖惨巡皇侵耙捣ü�，而是哲学家。[73]波斯纳至少在学术研究作品中表现出来的不是一个典型的法官，他是强调法律经济学、具有解构和反思精神的法学家。典型的法官是那些每天按部就班地处理日�；蛘０讣姆ü�。正如波斯纳所描述的一个现象——美国人甚至崇拜司法审判的平庸，如果法官特别能干，人们反而会怀疑他是否有自己的“议事日程”，在诉讼波涛的沉浮中他是否不安于当一个浮标，是否不安于当一个指示发球和暂停的裁判。[74]作为法官，波斯纳在平时断案的时候，一定要运用法律人的思维，像法律人那样思考。否则，如果他违背法律方法去超越法律，这对于当事人来讲，等于是违背法律，他甚至会受到当事人或法律同袍们的指责。
九、法律思维“二元论”：在实定规范与社会事实之间张弛有度
苏力强调现实主义法学，反对法律教义学，这两方面在他看来似乎是舍一取一的关系。在笔者看来，强调现实主义法学的重要性或必要性是无可厚非的。但是，不应该否定法律教义学或法律人的思维，因为两者并不是水火不相容的。事实上，这两方面的讨论以及两种司法方法观的对峙，正是西方法哲学—法理学上历来争论的老课题，本文与苏力商榷的真正意义或许就在于此。
法律人的思维之特殊性是法学作为“规范科学”的性质决定的。法学是一门关于解释的学问，所以拉伦茨说法学是“以处理规范性角度下的法规范为主要任务”，“质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实证法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”。[75]但是，大量有争议的法律问题中，并不都是规范问题，还有许多事实问题及其引发的价值问题。因此，法律人的思维必要时需要超越法律，需要进行价值判断，在规范与事实之间张弛有度，在紧扣条文与超越法律之间，张弛有度，这就是两种思维的张力关系。实定规范与社会事实的对峙关系及其二元间的考量，构成了司法过程中法律思维的“二元论”，其实它正是司法哲学的逻辑起点。
正如波斯纳在评论约翰•伊利的《民主与不信任》时归纳的一样，法官在思维和方法上（同样也是犯错的路径上）有两种进路：一是法官用道德哲学发现的“基本价值”进路，它给法官的自由裁量权太多了；二是法官“受条款约束的解释主义”进路，它给法官的自由裁量权又太少了。[76]尽管波斯纳不认可伊利的两条进路，也不认为存在第三条进路，但这不重要。重要的是这种“两分法”进路与唐纳德•布莱克（Donald Black）关于法律思维的两种模式的阐述有相似之处。唐纳德•布莱克认为，在观察和思考法律、司法方法上存在“Jurisprudential model”（法理学）与“Sociological model”（社会学）两种模式。把它结合到前述的分析，可以看到，“思考法律”也存在着法理学模式与社会学模式。据唐纳德•布莱克对“Jurisprudential model”的描述，它一般从规则、逻辑、普遍主义、参与者的角度来解释法律问题。而Sociological model,则从社会结构、行为、变量和观察者角度来考察。就伊利的“基本价值”进路的本意来讲，应该也可以纳入Sociological model,因为他也是在实定法之外考虑问题的。当然，法律人的思维和方法主要是Jurisprudential model，但不排斥“社会学思维模式”，即所谓“超越法律”的思维和方法。以霍姆斯为代表的美国现实主义法学，正是引人了社会学思维。欧洲法学家在法律人思维基础上引人社会学思维，创立了自由法学和利益法学。我们完全有理由相信唐纳德所谓的法律思维的两种模式——“法理学思维”和“社会学思维”——是并存的、不可偏废的。[77]
这种对法律思维进行“二元”分析的理论依据由来已久。如果往前追溯，可以到兰代尔与霍姆斯的关于法律科学的争论。在兰代尔这位呆板迂腐得令人尊敬的传统法律人看来，法律是科学的体系，可以按照一般科学推理观来构想法律推理，他试图把法律建构于科学的和概念论的基础之上。在他看来，法律由客观、中立而确定的规则所构成，这些规则在所有可能发生的案件中都将宣告单一的正确结果�；裟匪乖蛘米プ±即拇舭搴陀馗�，趁虚而人地批判兰代尔的概念主义，声称“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。[78]这种经验也包括霍姆斯说过的“呕吐”测试法——他只需问自己是否会为此行为呕吐就可判定警察的某些取证方式是否违反了正当程序条款。[79]这又显示了霍姆斯的另一面——智慧灵动得像个狂热的无法无天的“法盲”。拉德布鲁赫在谈到法律人的两种生活方式时，指出了法律人士的正义感和外行人士的正义感的差别，他接着说：“如果这两种法律结构相互不渗透的话，它们将导致形式的蚁化。一方面，存在一种墨守成规的庸人，他在官方领域中就体现为官僚主义者……；另一方面，还存在一种亢奋的正义狂热主义者�！盵80]
中国大陆学者中也有把两种思维进行区别和对照的，比如季卫东在《法律解释的真谛》中把法律思维区分为“法律决定论的思维模式”和“法官主观论的思维模式”。[81]台湾大学颜厥安教授在“二元论”基础上还发现了五组对立的模式（我们或可把它称为五组对立的理论思维模式，但与法律人的思维紧密相联），包括概念法学与利益法学、价值中立法学与评价法学、体系主义与个案推论主义、现实主义法学与弱指令主义法学、实用主义法学与道德主义法学。[82]这五组基本上分别对应了“Jurisprudential model”与“Sociological model”的二元论。
这种二元划分看起来是理论思维，但与法律人在具体案件中对规则的考量的两种态度直接相关联。比如，拉伦茨以“效力”一词为例区别了规范上的与事实上的“效力”两种意义。他说，某人受契约的约束，应遵守该契约，其意义并不等同于下列语句：假使不遵守契约，他必须预期将面临来自法律社会的制裁；即使预期制裁不会发生，在规范的意义上，他仍受契约的拘束。社会学家在他们的领域内，如果以违约时受制裁机会的大小为准，以决定契约概念的运用，就此也不须加以非难。社会学家只是在描述其事实上的效力，而不是规范上的效力。拉伦茨因此提醒说，法律家必须清楚分别二者。
苏力强调的法律人对“社会后果”的关注，这种结果主义的思维其实是应该通过法律人的思维方法来进行的，并与“规则概念”兼顾。行文止此，我们可以了解到，笔者和苏力的分歧其实质是前述“二元”之间的差异和冲突，这本来是很正常的。但是，问题在于两者不能被本末倒置，更不能丢掉“本”，舍弃法律教义学的看家本领。笔者不否认法官的呕吐能够测试警察行为的正当性，但不等于呕吐是判决书上最有说服力的方法。总之，不能把“超越法律”的社会学思维或哲学的“基本价值”进路任意夸大，甚至代替法律人的法教义学基本思维。
笔者很赞同苏力文章中指出的法律发展的新变化，要关注受社会经济科技发展而导致的那部分法律领域的新挑战和新问题。确实，这是我们传统法学应当给予重视的，人类的法律和法学都应当直面这种挑战，但不等于要放弃以往的法律思维和法律方法才能面对。正因为如此，我们需要倡导法律的变革，倡导法律教育的变革，来迎接这种变化和发展。我们也需要倡导法学教育不能只把自己孤立在规范的学问之中，而应当立体地、动态地、交叉地去考虑法律问题，以问题（而不是规则）为出发点，以综合交叉（而不仅是法学）为出发点，以行业法（而不是部门法）为出发点。[83]正如苏力所言，“许多环境司法也是如此，因此才有了环境项目评估的说法——想想什么时候有过民事合同评估的说法”（摘自朱文第十部分）。的确，社会逼迫法律不断发展，但并不能因此否定大部分法律在保持稳定的事实�；蛐砦颐强梢运�，法律问题有两种：一是稳定的，二是发展的。我们需要有两种态度、思维和方法去面对。
因此，法官既要坚守规则，成为法律的守护神，又要在必要时能够合乎方法论地超越法律，但主要还是如何坚守规则。法官超越法律也是有度的，其本质在于如何控制法官的司法主观性，目前有一些方法和路径试图用来解决法官司法的主观性。[84]在判例法国家的法官，同样既要在规则思维之上有所创造，更要有尊重既定规则（先例中的规则）的思维�？ǘ嘧羲倒�，我们必须区分“静态的先例”和“流变的先例”，“前者在数量上要超过后者好几倍”。[85]因此，卡多佐说在他担任法官的法庭上出现的案件中，大多数的理由是相似的。我们也可以理解为，连英美国家的司法也不会有太多的超越法律的机会。苏力在译者序中也提示读者说，卡多佐也主张“不能轻易将长期为人们所接受的规则和先例放在一边，仅仅因为这些规则和先例可能得出的结果对某个具体的诉讼当事人不公道”。[86]连波斯纳也承认，“法官遵循前辈的决定独出心裁，这会导致他权力的损失，但是如果法官拒绝遵循前辈的决定，也会导致权力的损失，因为这种做法会破坏依照先例作出决定的规矩，从而减少后辈法官遵循他们决定的概率”。[87]
规则优先的法教义学方法与结果导向的判例法推理方法，它们之间形成了“二元”相对。因此，对法律人来说，“真有智力挑战的”最难的功夫不在于会不会“超越法律”和“考量结果”，而在于在实定规范与社会事实之间如何做到张弛有度，在法教义学和法律现实主义的二元思维模式之间进行结合，实现平衡。正如前面所论述的，法律人思维的“二元论”中，法教义学是基本的，是主要的；法律现实主义是补充的，是次要的。法律人的思维是基于法教义学的基本功，在不断积累的社会经验和不断汲取的社会科学知识基础上，结合社会现实考量判决的社会后果。也正因为如此，法学教育应当作相应的调整，比如，从部门法的规范教育适度转向行业法的问题教育。[88]
在立法水平很高的成文法国家，规则的细密化程度也很高，法官的任务是严格执行法律规则，用法教义学的方法来解决个案，只有在特殊的情况下才有可能“超越法律”。在判例法传统的国家，制定法并不是法律的主要形式，所以“超越法律”考量结果的方法自然成风。个案到个案的区别技术和推理，没有精细的法律方法可循，对法官运用区别技术的经验依赖很强，法官超越法律、考虑后果的思维会特别明显。在中国，一方面是因为立法技术原因，另一方面是法律传统原因，还有社会转型的原因，立法提倡“宜粗不宜细”。因此，最高人民法院和最高人民检察院的司法解释就特别发达，解释权有扩张的趋势。作为中国法律人，在面临法律方法与思维的“二元”选择时，如何把法教义学方法与“法官法”的推理方法结合起来，成为中国法律人的重要任务。
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