[ 孙笑侠 ]——(2013-12-17) / 已阅34184次
我们任选法律方法中的一个方法，结合一个简单的“小儿科式”案例来说明吧。
案件事实：某3岁小孩和其妈妈甲在邻居乙院子里，妈妈甲在与邻居乙说话，孩子则逗着院子里乙家的公鸡玩，不料左眼被公鸡啄瞎，遂向法院起诉邻居乙。
本案问题是：邻居乙该不该赔？该赔多少？
我们假定法律人与村口大妈都对以下两个条文了如指掌：
其一，《民法通则》第127条规定“饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任”；
其二，《民法通则》第131条规定“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。
这是个事实非常简单的案件，让村口大妈当老娘舅，也能够作判断、下结论，并且其结论与法律人的判断也会是八九不离十的，但他们之间的差异在于说理（判决理由）。记得有句讥讽法官的话说“法官往往容易在理由上出错”。的确，司法判断最重要的是理由。法律谙语云“含糊的和不确定的理由不是令人信服的理由”（Causa vaga et incerta non est causa rationabilis. A vague and uncertain cause is not a reasonable cause），法律方法的意义就在于提供判断的明确而充分的理由，并使结论具有可检验性。
那么，法律人对本案的法律判断是怎么做出的呢？思考过程是怎样的？这里主要涉及两个三段论的判断。
第一个三段论，可根据《民法通则》第127条规定，得出结论：乙应当赔偿。
第二个判断是要基于“小孩妈妈有无疏于管教义务”这一问题的证实之后进行判断的。经查明，小孩妈妈有疏于管教义务的事实。那么，开始适用《民法通则》第131条。注意，此条款规定的是“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”。村口大妈在没有律师帮助的情况下，多半会吃不准“受害人”概念。因为按常规理解“受害人”（文字的平义解释）在本案中仅仅是指受侵害的三岁小孩�？墒俏闯赡耆瞬淮嬖诜缮系娜魏喂砦侍�。而事实告诉我们的是小孩母亲有过错。那么受害人母亲的过错可不可以算是受害人过错呢？村口大妈会说是，或者说不是。她没有经过专业训练，就无法进行法律思维，更无法从法律方法上回答这个问题。如果大妈受委托来担任甲的代理人，她使劲地硬说受害人不包括母亲，人家乙方律师会反驳她。如果大妈受委托来担任乙方的代理人，她主张受害人包括母亲，人家甲方律师会反驳她。大妈根本无法在这样的案件中进行法律思维，给出让对方当事人信服的结论。
此时，只有专业的法律人通过法律思维、运用法律方法，才能解决这个难题。如果他不运用法律方法的话，甚至连专业的法律人在此处都会迟疑不决，因此，基层法官常�；嵋虼硕小昂拖∧唷笔降牡鹘�。
正确的、合乎法律人的思维的方法是：把“受害人”概念纳入法解释学方法之中进行涵摄（Subsumere），就是对照规范（大前提）与事实（小前提），在事实与规范两者之间“往返流转”（恩吉斯“在大前提与生活事实间的眼光的往返流转”）或穿梭来回（王泽鉴）或“左顾右盼”�！胺伤嘉笕嗣羌茸叛塾诰咛宓纳钣址垂醋⒁馍畹某橄舐掷�。[13]“任何规则都是在与事实情况相比较（对照）的过程之中产生的”——我们轻而易举地可以在大陆法著作中找到这句话，但这也同样是英美法律教授的共识。[14]英美法官断案也无法避免这种“从规则到事实，再从事实到规则”的“左顾右盼”。苏力总不能说这种“左顾右盼”是行为或动作吧？拉伦茨敏锐地指出这种容易发生的错误理解，他说“我们不能把案件事实与法条间的‘眼光之往返流转’想像为：只是判断者眼光的改变，其毋宁是一种思想过程，于此，‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式”。[15]
在公鸡案的第二个三段论中，为什么可以把本案的“受害人”（被啄瞎的小孩）概念扩大到其母亲？尽管这样的结论是显而易见的，对此作解释，对法律人来说也是非常简单的“小儿科”，但此处必须指出扩大解释（也有人认为是“当然解释”）的理由：把母亲与未成年子女在利益上作一体化看待，“受害人”扩大到“受害人一方”，因此把“未成年受害人的监护人”的过失也扩大进“受害人”概念。其根据在于，过失相抵的立法本意是要在加害人与受害人的利害关系上达到某种平衡。[16]其母亲对于三岁小孩受损害的可能性应当预见但疏于管教。1991年最高人民法院在一个类似案件的司法解释中也作了扩大解释，但是在没有说明法律方法的前提下，认为“赵（受害人）的母亲对赵的监护不周，亦有过失，应当减轻尹（侵权人）的民事责任”。[17]笔者认为最高人民法院的许多司法解释都具有法律人的思维并且结论正确，却常常不从法律方法上进行理由说明，这是不合适的。至此，村口大妈也会说“这个结论我也能猜得到啊”。问题的关键在于，行外人进行这种推测的同时，通常不能给出一种方法论上的理由，甚至有人认为这种方法太简单了，几乎是脱裤子放屁——多此一举。那么更复杂些的案件呢？就会有更复杂的法律方法（理由说明）问题。何况诉讼案件都有对立面，你怎么说服利益冲突的双方呢？没有法律方法寸步难行。
通过上面的案例我们大致可以知道，我们之所以说法律方法是特殊的职业方法：其一，是因为构成法律人思维基本材料和对象的大多数法律概念，虽然来源于日常生活概念，但都被立法者和法律职业成员赋予特殊的法律意义，比如“住宅”，在宪法解释学上还包括下榻的宾馆、求学的宿舍、旅行的帐篷等。比如“侵犯住宅权”，不仅指的是直接侵人住宅的物理空间内部的行为，在法解释学意义上，还可包括在住宅外部直接或间接地通过一定的器具窥视或窃听住宅内部的一般私生活情景等行为。[18]作为外行人，他是不懂得如何通过法律思维和方法来求解的。其二，是因为这些法律方法都是经由职业法律人临床实践，并由法律学者总结归纳而成的，而不是行外人的法律思考所能获得的。其三，是因为其方法的种类和内容是大众所不具有的，或者有的方法干脆是与大众的思维方法相违背的，甚至约翰•亚当斯（John Quincy Adams）不无极端地认为“法律逻辑是一种人为的推理系统，仅用于法庭之中，在其他场合则一无用处”。[19]尽管过于夸张了，但也颇具启发性。其四，是因为法律方法论中多数方法是其他社会科学中所没有的。Ruggero J. Aldisert法官说，法律推理中的大前提的陈述句，必须源泉自某种权威（如宪法条文、成文法或判例法），这一点与日常生活中的推理不同。我们不能仅因为我们一向认为某个命题为真，就从该命题开始。[20]即使是法律解释中的“社会学解释”，也只是法律学借助于社会学的某种角度，将视域从规则延展到社会事实（而不是真的有什么社会学方法来指导法律方法）而创造的。其五，因为它是未经科班训练或职业实践难以掌握的方法。仅以民法方法论上的“请求权方法”而言，由于它具有适合实务需要、经济、保障解题内容的妥当性等优点，[21]被德国、日本、中国台湾以及中国大陆民法学界和民事司法实务界广泛应用�？墒恰扒肭笕ǚ椒ā辈皇且惶煲辉乱荒晁芄话盐盏�，连科班的法学教师，也未必能够快速掌握和运用，它需要持续不断地训练。不学习和掌握一定的方法就难以养成法律人的思维，也就很难说他是合格的法律人。当然，一个人花四年时间在一个低水平的法学院接受四年的法律教育，或多或少会学到一些法律方法的皮毛。即使是低程度，也掌握了一些法律思维方式。如果他再到律所或法院工作，那么实践会让他进一步地强化法律方法意识、强化法律思维的能力�；蛘�，当一个人没有经过法律科班学习和训练，如复转军人进了法院，也会在边学边干的过程中耳濡目染地获得一定的法律思维和法律方法�！拔颐窍纸锥蔚闹捶ㄕ�，无论其为司法官或行政官，不患其不能自由，惟恐其不知科学，不患其拘泥逻辑，惟恐其没有概念”。[22]王伯琦先生的话，对中国大陆今天的法律也同样适用。
法律人是否拥有一种独立于大众的法律思维？回答是肯定的，这是由法律方法的独特性决定的。法律思维与法律方法的关系是不可分离的，有什么样的方法，就有什么样的思维。我们认为，不能把“思考法律”也算作法律人的思维特点，这是苏力认可的。但他认为笔者对法律人的思维方式、特点或习惯的概括，“不但仍然含混不清，更重要的是经验上很难成立；成立的也不是法律人所独有，独有的也未予以恰当概括”。很高兴地看到苏力承认法律人的思维存在着笔者未恰当概括的方面，笔者在此真诚地请教苏力，请帮助笔者补充法律人思维独有的特点。苏力对笔者关于法律思维习惯的六点概括的批评，考虑到本文的篇幅，恕笔者在此不作细节上的一一回应。如前所述，法律人尽管存在制度角色的差异，也存在若干的思维上的差异，比如检察官的“客观”义务不同于法官的“中立”义务，又不同于律师的“对价性”义务，因此他们的思维会有一定的差异，但是这不足以构成对法律人较普遍的思维习惯和特点的否定。
朱文第五部分以“每个法律人都有自己的制度角色，承担着具体的制度责任”、“不同审级的法官也存在思维差异”等为由，否认法律人思维的存在。怎么看这个问题？我们当然知道法律人有不同的制度角色分工和责任，我们也承认法官、检察官和律师的制度角色决定他们的思维存在某些差异，但他们基本的思维习惯和特点还是一致的、共享的。苏力还以“焚烧国旗案”为例认为检察官和律师“在相当程度上又分享了判断先于论证，结论先于理由”的思维方式或特点。此处，其实很简单——苏力有意或无意地巧妙混淆了检察官（或律师）的预判与他们在整个诉讼过程中所处的程序阶段。检察官或律师各自的预判（起诉或辩护）所进行的思维，只是程序进行的中间环节，而不是全部。就他们在各自工作环节所完成的思维来看，他们是论证先于判断、理由先于结论的�！胺偕展彀浮钡募觳旃僖彩峭üぞ莘治�、事实判断以及概念分析和推理方法来得出他的判断结论的。虽然“初始判断”也将在很大程度上引导律师或检察官，但这“初始判断”只是个“不自觉”（如苏力所言），它仍然无法让他省心省力——毕竟证据证明和概念分析是法律人省不了的功课。说白了，即使你真有结论了，也得老老实实“望山跑死马”地做好每个必需的功课。这就是法律方法对思维的要求，这就是制度对法律思维的要求。而对于整个案件的审理而言，检察官与律师的工作又成为法官审判程序整体中的组成部分，成为程序整体中的一个链条，成为法官作出思维判断结果的论证推理形式，促使法官最后得出实质的判断。把检察官或律师办案时的预判再纳入诉讼程序整体来看，他们俩是符合程序伦理的，这在各国司法伦理中受到制度和伦理支持。[23]
我们为什么说统一的科班训练很重要？这正是因为科班训练中的方法能够得到共同体较为普遍的认可，形成共同体共识。法官、检察官和律师三方角色，如果连基本的法律概念、法律方法和思维方式都存在差异，那么他们如何说到一块去呢？各国之所以让司法资格考试统一起来，就是让三部分人的概念、方法和思维统一起来，成为共同体。许多国家之所以有从律师中选拔法官的制度，也是因为他们的概念、方法和思维是统一的。如果苏力的观点能够成立的话，那么，国家应当取消各大学的法学院，法律人才的培养应该分别交由国家法官学院、国家检察官学院和国家律师学院来进行；国家还应当取消司法统一考试，回到2001年以前的法官资格考试、检察官资格考试和律师资格考试。苏力总是举例说明谁谁谁非科班出身也干得很好，这个问题涉及法律工作者的专业化在实践中的评估，情况比较复杂，容后文再作阐述。
法律方法之所以被称为“法律方法论”，是因为它在法律人的不懈努力之中、在不断发展进化中被精细化、体系化了，其内部存在细腻甚至复杂的技能和方法。这些都是法律人的思维，通过法学家和法律人的共同努力来总结、梳理和归纳出一套相对合理的法律思维方法，就叫法律方法。比如德国民法学家卡尔•拉伦茨的《法学方法论》作为法科生的教科书，通篇就是讲法律人该怎样思维的方法。[24]卡尔•恩吉斯的《法律思维导论》，从头到尾就是讲法律规范的意义和结构、从法律规范中获取具体的法律判断（推论）、从法律规范中获取抽象的判断（解释）、法律者法（不确定概念、一般条款的适用）等。[25]担任过法官的长期从事法律教学的王泽鉴教授著有《法律思维与民法实例》，其中第一章就强调一个人经由学习法律，通�？梢曰竦梅芍�、法律思维和解决争议这三种能力。[26]黄茂荣的《法学方法与现代民法》从法律概念、法律规定的逻辑结构、法律解释、法律漏洞及其补充，到法律体系的方法等，都是关于法律人的法律思维方法的论述。[27]日本在明治维新后照搬了德国民法学，其法律方法论也主要集中在民法解释学。笔者列举这些，是为了说明在有成文法传统的大陆法系国家，法律方法是多么的重要和普及。因此，对于中国这样的有成文法传统的国家，有必要建议所有的法学院都开设法律方法课，或者所有部门法教师都在课堂上能够进行法律方法的传授。
至于英美法律人思维，稍后我们再看看其特点，看看那种不依赖于独特的法律方法和法律思维来办案的神话是如何破灭的。
三、法盲思考法律在何种意义上不是法律思维？
正如苏力已注意到的，笔者一直是区分“法律思维”与“思考法律”的。也就是说，外行人对法律的思考，不等于我们所谓的“法律思维”。苏力说，“一个基本的问题是，并不是学了法律就一定懂法律，而没学的就一定不懂法律，更不说遵守法律了”（朱文第八部分）。我们讨论的是法律思维问题，而不是懂不懂法律的规定，两者压根无直接关联，而苏力偷换了其中的概念。
“即便被标签为法盲者，法盲也并非真的无视各种规则和规范。多年前就有研究发现监狱犯人对法律的平均熟悉程度总是高于大街上的男男女女；因此，所谓‘无视’其实只是我们说惯了一个修辞。法盲从来不拒绝规则或规范，从不否认制度和规则对人有约束力”（摘自朱文第六部分）。其实苏力偷换概念地把“法盲也守法”的普遍现象理解为“法盲也具有法律思维”。
法律人与行外人士的思维区别并不在于重视规则还是无视规则，而在于是否懂得运用如解释、推理、漏洞补充、法律论证等关于规则的专业技术。外行人尊重和遵守法律，与法律人对规则的尊重与认识思维习惯是不能划等号的。事实上，行外人常常在规则面前表现出很外行的习惯。究其原因，多半是因为没有专业的思维习惯和技术。
我们相信行外人会遵守规则、尊重法律，但不是因为他们具有法律人的思维。法盲遵守法律、尊重规则，可能是因为社会压力、法律的权威性、道德的原因，或者因为尊重习惯，或者因为怕受惩罚等，[28]或者因自身利益的需要。[29]还可能是因为外行人与法律人都拥有“正义感”，但是我们必须根据相对立的标准来衡量“外行的正义感”和“法律人的正义感”。法律人的正义感的标准在于“他容忍制定法之不正义的困难程序”，外行人的正义感的标准在于“他究竟是否能够容忍处于法的安定性利益中制定法的不正义”。[30]
苏力的字里行间暴露了一个技术软肋，就是自己塑造了一个假靶子来打。他把美国的“Thinking like a lawyer”当作只是“对一年级新生的要求”，他把法律人的思维机械地理解成“按法律规定行事”或“依法行事”。因此，像法律人那样思考就变成是幼稚可笑的；因此，法盲依法行事也成了法律思维，法律教义学就成了“死嗑条文”。这尤其集中地表现在朱文第十部分。他说“必须注意，在法律人面对的事务中，真有智力挑战的，真需要法律人去思考而不只是机械演绎适用规则的，一定是那些仅按法律程式或定式无法完成，或即便可以完成但当事人甚或法律人自己也不满意甚至无法接受的事务，因此当事人或客户或法律人自己，有时甚至真可能是整个社会，都希望有所变化、发展或限制的事务。仅仅法律人的思考本身无法确定这些目标和前进方向，相反只有先定下了目标和方向后才可能展开法律人的思考，不但是研究在法律文字层面的可否，而且要研究可能的后果，有哪些法律的、政治的、社会的、经济的或仅仅是习惯的制约条件，该如何在法律上以及以其他方式对待——无论是改变、尊重或是不理睬——这些制约�！保ㄕ灾煳牡谑糠郑耙銮糠扇说恼庵帜芰�，就必须超越所谓的‘法律人思维’，或者换一种说法，就必须在经验层面上丰富法律人思维的概念”（摘自第十部分）。必须要让法学院毕业生“在遇到新问题，且无法从法律中找到现成答案之际，知道自己应当和可能从哪些地方获得帮助，并且在教学内容上要结合部门法的法律实践，增加这类内容”（摘自第十部分）。
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