[ 孙笑侠 ]——(2013-12-17) / 已阅34192次
肇事者法定年龄与精神病排除（犯罪主体）
被害人有无过错（是否在人行道）
肇事当时有无不可抗力（比如同乘的人故意制造车祸）
……[34]
除去那些被娱乐化的案件，街头巷尾或网络中也不乏严肃的讨论。尽管是严肃的，但它们和法律人的思维一对照，大都表现出两种思维的差异，存在大众生活逻辑与职业专门逻辑之间的差异和冲突。当然，不排除有的案件中个别法律人的低级错误。但我们不得不承认这样的现实：法律人的思维是存在的。法律人的思维与大众思维存在差异，并且法律人的思维是一种法律职业的专业逻辑，它与民众的生活逻辑之间不仅有重大差异，还存在严重的紧张关系。说法律人有独特的法律思维，并不是如苏力所说的，只是我们中国没有实践经验的法学学者提出的。据我们目前所阅读的范围，法律人的思维最早是由16世纪英国法官柯克揭示的，他在与国王的辩论中，认为法律人具有“技术理性”，而大众的理性是“自然理性”，两者存在着区别。[35]
法律人的思维的特殊性，并不是说行外人学不会，不是指行外人用不到，而是行外人不经法律训练而暂时没有。如果行外人认为有必要，也可以来学习和接受训练，之后掌握法律思维方法，成为法律人。这种特殊的职业思维方法从理论上讲是可以通过教育被普及的，但从操作上讲，由于社会需要分工，发展出各种专业，法律行业和牧师、医师、教师等最先发展成为Profession，而不再是trade，进而生成了一种职业制度（你不具有这种思维就不能进入职业共同体，这也是需要职业资格考试的根本原因所在）。朱文第七部分讲了“理喻法盲的不可理喻”，总而言之，其意思是说网络的言论都是胡说的，别信。这又走向了另一极端，表现出对民众和行外人士的轻视甚至鄙视。民众在针对公案的表达中，也有民众草根阶层的合理诉求，正所谓“哥抽的不是烟，而是寂寞”，民众激情言说的背后，是他们对“骨感”现实的公共主题的议论。但苏力所概括的一些法盲说话的特点，恰恰是这样的思维方式�！安痪傅毓匦摹狈�、逻辑、证据、事实真相等，恰恰说明了大众思维与法律思维的巨大差异。这一点，笔者在《公案中的民意、主题及其信息对称》一文中[36]已经作了论述，在此不再赘述。
四、强调法律人的思维不等于轻视外行人思维
苏力总是举例说明谁谁谁非科班出身也干得很好，甚至说法盲也可以当法官。其实这样的事实相对于整个法律人共同体，毕竟是个别情况和少数情况。苏力借波斯纳的话说，杰克逊没有上过法学院，卡多佐从法学院辍学了，汉德从业律师实务很失败，而霍姆斯既非成功的律师，也不是最像律师的法官……并因此结论认为法律上的伟大隐含的就是要超越法律。言下之意是：你看，他们都不那么专业，却成为超越法律的伟大的法官。笔者的质疑和反问可归纳为三点：第一，这种哲学家般的伟大法官在人类司法史上究竟有几个呢？人类能出几个这样的天才法官呢？如果天下的法官多数不是这样的，那么这些多数的法律人是否需要通过科班训练来掌握法律方法呢？第二，你能用个别的超凡法官来说明成千上万平凡（典型）法官所需要具备的职业思维特点吗？为什么不从普遍的大多数法律人去看待这个问题呢？第三，个别天才在没有学过法律专业或学得不好的情况下，你能排除他们有可能在法官席位上潜心钻研法律思考和司法方法吗？
同时，也要看到司法工作中确实存在一些环节需要外行人的思维，比如英国的小额法庭派一些平民法官来担任。因此，我们要看把非科班的人放在什么位置上，这也很重要。比如把非科班的人放在西部基层法院或乡镇派出法庭法官的位置上，可能是容易干得好的。把非科班的人放在具有管理性质的法院院长位置上，尽管不合理，但在中国特定条件下也可能会是干得不赖的。非法律科班出身的人士进法院，我们不否认他们可以在办案中学会一定的、较多的甚至完全的法律思维。这是因为，他们中不乏善于学习的人和善于适应法治不健全条件下司法环境的人。更重要的是，法盲当法官之后，也受到司法制度中各种审判机制的约束，比如“法盲法官”受合议庭的约束，受程序中的检察官和律师的约束，受审判委员会的约束，而不得不在被动状态下学会法律思维。但是，从制度设计来讲，科班法律人当法官一定比法盲当法官有更多的合理性。我们要考虑普遍情况和普遍规律，来提出担任司法人员的基本素养的要求。否则，他们的工作是会给个人和社会带来高度危险的。让不懂法律专业的人（尽管懂法律专业的法官也会枉法裁判甚至嫖娼——所以我们要强调职业伦理道德与专业技能的并重）来办理涉及当事人财产、人身甚至生命的案件，其危险性是我们每个公民都要担心的！
我们主张法律人的思维有助于正确的法律判断，不等于说法律人的思维是最接近真理的，法律人也不是不会犯思维错误的。法律人如果夸大规则和概念的稳定性，机械教条地理解法律，对概念作形式化理解，有时也会背离真理、违背正义。笔者在过去十余年兼职律师的经历中，遇到过不少这样的例子。比如《继承法》第17条规定“自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写”，我们在电脑和打印设备业已普及的今天，就不能机械刻板地把立遗嘱人用电脑打印后签字盖章的遗嘱书，不当作遗嘱来解释�！耙蝗缛死嗨械淖非蠛托形�，法学也带有不足并遭受危险。但是，人们可以设想，众多优秀的人为之付出精力的法学，不是完全没有理智的�！盵37]正因为如此，法律方法体系中不仅仅只有字义解释，还形成了目的解释、漏洞填补、法律原则等不确定条款的特殊适用方法，甚至所谓“超越法律”的法律推理，从而最大限度地避免可能的错误。但这些仍然无法百分之百地避免错误，因为法律本身可能也会有错误。正如一切诉讼程序都只是以形式正义为最低限度的工具，在此前提下，尽可能地追求实质正义。诉讼程序只是寻找程序意义上具有盖然性的相对的真理、真相和真实，不能保证诉讼程序像一架探求真理、真相和真实的机器。
法律人的思维是不是一定代表真理，外行人的思维就没有价值呢？认识这个问题很重要，否则非法律人都会对法律人有误解和抵触，以为法律人自恃某种技术就那么狂妄，或者如苏力所说的“君临天下”了。问题在于，法律人思维只是“在制定法的范畴内”是接近真理的，并非法律人的思维才是最正确的。比如在“吴英案”的争议中，张维迎认为刑法上的非法集资罪本身是不合理的，是“恶法”。[38]我们有理由相信他是有经济学理论依据的，他对刑法上非法集资罪条款的这一判断，不是“法律人的思维”，但他很可能是最接近真理的，或者至少在将来刑法修改时是正确的。如果按照法律人的思维，那么我们是怎样思考的呢？可能会出现两种角度：第一种是承认该条款在目前的有效性，这是从维护法的安定性立场上的法律思考；第二种实质上和张维迎的观点相似，但法律人会思考：通过什么样的法律方法来避免适用到吴英身上，或者通过什么方法使得对吴英减轻刑罚是合理的？这就要运用法律人的“超越法律”的思维与方法了。
我们没有必要因为张维迎没有法律思维就去批评他或讥讽他，也没有必要觉得他的观点是接近真理的就对法律人自己的思维表示怀疑，没了自信甚至放弃。有人可能担心，承认法律人思维的独特性会带来职业优越感。这不是必然的，但也不是什么坏事。其实像牧师、医师和教师职业，有职业优越感也没有什么副作用，说不准还反而增添了职业荣誉感。正如医师有优越感，就不会膨胀到去歧视不懂医的人。至于医生坑病人的现象，那是医德范畴的问题。但是，强调法律人思维的独特性，最需要避免的是法律人滥用这种专业优越感，更不应该让这种优越感膨胀到歧视和坑害外行的民众。这就是笔者为什么主张法律职业伦理的重要性，主张把法律伦理作为法学院必修课的理由。
真正成熟的法律人，深知自己只是在实定法的范畴内去努力接近真理，是在很有限的范围内履行法律人的神圣职责，法官只是在实定法范围内作出有效力的判决，没有必要认为自己的判断是真理或最接近真理。拉德布鲁赫说“因为不可能断定什么是公正，所以我们必须判断什么应当是合法的。假如真理行为是不可能的，那么就有必要代之以权威的行为。相对主义属于实证主义”；“只有那些具有内疚之心的法律职业人，才能成为好的法律职业人”。[39]
总之，我们法律人需要保持一种谦卑的态度，来看待自己的职业和工作。
五、美国不存在“法律人思维”吗？
不难发现，苏力整篇文章都以美国法为背景，美国法官、美国案例、美国理论……始终没有同时关心和关注欧陆法，其中的不合理之处就是一叶障目。他说“像法律人那样思考”只是法学院“对一年级新生的要求”，事实上，这是很荒谬的。据此，他认为美国没有“法律人的思维”。苏力还说，英美法律人与欧陆法律人没有一种统一的法律思维和方法。这是个似是而非的判断。
事实上，在整个JD教育的三年过程中，美国法学院都要求学生“像律师那样思考”，并进行这样的职业化的技能训练，其目的是使得JD学生获到律师职业应有的那种思维方法。而且，在法律人从业之后，仍然要以这种思维方法和技能去应对真实的案件。因此，苏力所谓的只“对一年级新生的要求”，是不那么准确的。即使是毕业后的法科生，也还是要像律师那样思考�！癟hinking like a lawyer”有其固有的缺陷，但即便如此，也显然得不出“不存在法律人思维”的结论。
众所周知，英美法官与欧陆法官思维方法上存在一定的差异，但两者不至于差异到了连“法律思维方法”都不存在了。难道真的能否定法律思维方法的存在？正像我们讲“对南方人来讲面条、地瓜、玉米不是粮食”一样，习惯吃大米的南方人不爱吃面条、玉米等，这是事实，但不等于说面条、地瓜、玉米就不是粮食。大米与面条之间仍然是有共性的。如果说美国法官当中没有学习德国法官的法律教义学，就否认法教义学方法是法律思维，这几乎就等于个别洋人说“中国的筷子不是餐具”一样。
其实我们认为法律人存在一种法律思维，并不否定不同国家的法律人有差异，也从来不否定同一国家的法律人在法律思维方法上有熟练水平的差异。但求同存异、去粗取精地来分析归纳，在法律人内部，职业思维总是存在一些相同或相似的法律思维方法、习惯、特点甚至规律。
我们知道美国是判例法国家，又是现实主义法学占主导地位的国家，因此与大陆法系的法律思维有很多区别。成文法国家的法律人和判例法国家的法律人在规则这个大前提上就存在着很大差异，“超越法律”的前提条件因此有很大不同，这是众所周知的。成文法传统下的法律人，自然形成了严格遵循既定规则的法教义学方法，而英美法律人面对的都不是成文法规则，所以“超越法律”才有必要性和可能性。尤其值得关注的是，留下法官经典案例大多是有“造法”贡献的具有突破性和变革性的案例。尤其是著名的现实主义、实用主义的法官，如霍姆斯、布兰代斯、卡多佐、汉德、沃伦、波斯纳等，他们只是具有预言家气质的个别法官，而多数没有留下经典案例的非著名法官是怎么断案的？法律理论家不会给予太多关注。因此笔者常说“异议者霍姆斯法官之所以伟大，是因为他不是普通法官”。
朱文所引用的Frederick Schauer的著作提到的“法律规则、先例、权威性、类比推理、普通法、法律现实主义、法条解释、司法意见、造法（规则与标准）、法律问题与事实问题、举证责任和推定等”，这些不是法律人的思维所坚持的方法，那又是什么呢？苏力说“所有这些都与英美法，特别是美国司法制度及其运作有关，可以说，像法律人那样思考，就是大致了解法律人会在一个什么样的具体制度环境中，而不是一个抽象的司法制度环境中工作和思考”。其实我们应该承认，不同的法律传统造就了不同的法律思维方法上的风格，但不等于说法律人没有独特的思维。进而言之，不同法系的法律人思维风格也会拥有且应当拥有共同的思维特点。
作为英美法重要传统的判例法区别技术，它不是法律人的思维方法，那又是什么呢？两大法系的法律思维方法在风格上有差异，不等于说它们之间没有共同点。比如，概念分析就具有共同的特点，两大法系都需要进行概念解释，都需要为了概念的扩大或缩小而运用各种法律思维的方法。因此，不能用美国的情况作论据来否定法律职业的思维的存在。尽管如此，英美法系判例中的区别技术，就是一种职业思维方法。美国历代法官从个案中把致人伤害的“危险”区分为本质危险（inherently dangerous）和紧急危险（imminently dangerous），把有瑕疵的枪、错贴标签的毒药，以及有瑕疵的洗发水、脚手架、咖啡炉和汽水瓶进行归类，把有瑕疵的车辆、爆炸的灯、有瑕疵的圆锯平衡轮和锅炉是否列人或排除……。[40]这些都是概念分析的方法，仔细分析会发现它与大陆法里面的法无明文规定时的类推适用具有相似之处。比如罗马法上著名的鸵鸟致人伤害案，[41]罗马法学家认为，鸵鸟的所有人应承担责任，其推理过程采取了类比推理的方法，即根据“相似性”，[42]也必定适用于同样危险的两足动物。四条脚的动物的所有人应负损害赔偿责任的规定，其立法目的在于使动物的所有人尽其管束动物的义务，避免损害他人，对任何动物，不论其为二脚或四脚都应如此。
我们再来看一个英美判例法的具体例子。1916年MacPherson v.Buick Motor Car Co.案件中，被告别克汽车公司向汽车零售商出售一辆别克汽车，零售商又把此车售给原告麦克弗森。由于此车一车轮在制造上有缺陷，致使汽车在行进中突然翻倒致原告麦克弗森受到伤害。有关证据表明，如果事前被告对车轮进行合理的检查就能发现其缺陷，但被告没有这样做。制造商与受害人没有合同关系，当时法律没有规定制造商对消费者有“注意的义务”。然而，由于原告并非直接从被告那里直接购得该汽车，所以被告应否承担过失责任，尚属疑问。这成为该案处理的关键问题所在。
卡多佐法官从16个判例中寻找出至少3个类似判例，如下：
判例一：1852年的“托马斯诉温切斯特案”，药品制造商由于过失把颠茄剂这一毒药贴以蒲公英制剂的标签，致人中毒。法院判药品制造商有责任。
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