[ 孙笑侠 ]——(2013-12-17) / 已阅34185次
判例二：1882年的“德夫林诉史密斯案”中，建筑商制造一有缺陷的脚手架卖给油漆师，结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。法院判建筑商有责任。
判例三：1909年的“斯塔特勒诉雷制造公司案”，安装于餐馆的大型咖啡壶爆炸，致使顾客受伤。法院判决制造商有责任。
卡多佐法官在司法过程中的思维，正是试图从诸多先例中归纳出适用本案的法律规则。第一个判例是毒药中毒，第二个是脚手架上跌落，第三个是咖啡壶爆炸�？ǘ嘧舴ü僬攵耘欣擞谩扒鸺际酢辈⒔辛朔赏评�，从三个判例中寻找到共同点，即“固有的”或“迫在眉睫的”危险物品，可以不考虑是否存在合同关系，而制造商应当予以赔偿。其成功应该归因于“正相似的安全数量和类比被确认具有相关性”。[43]此案涉及对“侵权责任”、“产品责任”、“危险物品”、“迫在眉睫（即时）的危险”等概念的分析和比较，也存在从规范到事实之间的往返流转、来回穿梭，可见在判例法区别技术方法中，不仅有法律思维，而且仍然存在着概念分析的法律思维和方法。
我们在此案中显然看到了大陆法系类推方法和英美判例法的类推方法之间的高度一致性�？ǘ嘧舭哑德痔サ募词蔽Ｏ招杂肟Х群募词蔽Ｏ招越欣啾�，正如古罗马法律人把鸵鸟侵权与四脚动物侵权进行类比一样。所以我们有理由相信，英美法上的判例区别技术与大陆法上的类推技术，其实所运用的方法是相通的：它们都运用了逻辑上的类比推理，通过法官思维进而得出判决结论。与成文法国家的法官不同在于顺序颠倒过来了，英美法官是在没有成文规则的情况下，通过法律方法解决个案又创造了规则。
由此可见，英美法官和欧陆法官的法律思维是相通的、相似的。因此，卡多佐法官在《司法过程的性质》中说，先例并不是梅特兰所谓的“法律车间”（或“合法锻造”）的唯一工具，“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件”。[44]我们还会注意到，卡多佐的名著《司法过程的性质》其实是一部什么性质的法学著作？是法哲学吗？是法社会学吗？都不尽然，严格来说，这是一部关于法律思维和法律方法的著作。我们看全书的内容，第一讲是关于司法的哲学方法，第二讲的重点是关于司法中对法律的历史解释方法，第三讲是关于司法中对法律的社会学解释方法，第四讲是关于司法中的判例类推方法及其创新。这些不都是在讲美国法官的思维和方法吗？我们能否认在美国有法律人的思维吗？
苏力文章开头所举的“千客（Schenck）案”，其实正是法官运用法律思维来解释“言论自由”这一概念的范例，其思维过程就是法律漏洞填补方法的运用。苏力说“霍姆斯……认为法官不必关心这是否言论，是否表达，也不应关心表达的内容你是否赞同和反断，而只是要关心这个可称为‘表达’的社会行动可能引发什么后果，多少危险，多大危险以及危险何时发生”（摘自朱文第二部分）。苏力想用霍姆斯判案如何巧妙地“关心后果”而不考虑规则与概念，来否定法律人的思维的存在。其实苏力在此混淆了两种“后果”：一是当事人行为的后果，这是任何法官都必须考虑的；二是法官裁判的后果，这是会引起争议的司法考量因素。对当事人行为后果的考虑，并不属于我们所讨论的所谓法官“关心后果”和“结果主义”的后果。司法结果主义所谓的后果是指法官裁判时要考虑的裁判后所导致的社会后果（或社会反响）。
我们再来看看霍姆斯在本案中是如何运用法律方法断案的。本案并不说明霍姆斯只关心“后果”，在笔者看来，事实上霍姆斯更关心规则，因为这个规则出现了漏洞，在法教义学上属于“嗣后漏洞”（nachtragliche Lucken——尽管霍姆斯不习惯用这个概念）�；裟匪乖诜椒ㄉ显蛟擞昧四康男韵匏醯姆椒�，即本案宪法规则的文义“衡诸该规定之立法意旨，显然过广，以致将不同之案型，同置于一个法律规定之下，造成规定应对‘不同之案型，为相同之处理的情形’�！盵45]霍姆斯在这份法院意见中提出了他著名的“明显和即时的危险标准”，限制了言论自由的概念，也限制了该宪法条款过于宽泛的字义。在这里，霍姆斯不仅没有抛弃“言论自由”宪法规则和相关概念，而且在此规则和概念基础上，结合个案事实（战争正开始，征兵是要务，说明法律概念不是脱离时势环境而孤立存在的），围绕在规则与事实之间进行了涵摄之后，进一步阐述了“言论自由”宪法规则不适用的条件。这类似于德国法上的“往返流转”涵摄的思维过程。
苏力在讲述“千客案”中霍姆斯的判决意见之后，说“至此，我理解了什么叫做像法律人一样思考。这个思考并非牢记法律术语，其由来，其在法律上的特定含义（尽管为考试很有必要），而是要在阅读大量法律案件中慢慢熟悉、理解和掌握法官关心什么社会后果，为什么关心，他/她们如何以特定方式在司法判决中逐步重新界定和塑造了这些法律关键词，这些常规语词在法律实践中获得了何种特定含义，边界何在，以及为什么等”（朱文第二部分）。这一段落恰恰说明了三点：第一，这里的“阅读大量案件”正是类比推理思维方法，“关心后果”和关心规则概念同样也是法律思维之一，正是说明了法官具有“法律人的思维”的一个例证。因此，苏力话中默认了“法律人思维”是如何形成的，暂且不说其间的自相矛盾之处。第二，我们不能只关注法律人思维的冰山一角——法官从社会后果的角度来解释法律，这正是法教义学应有之方法，如“社会学解释方法”或称“社会学解释”、目的性扩张、利益衡量等，“关心后果”只是法律方法中的一种，而不是全部。第三，法律方法的用途在排列顺序上是有“等级关系”的（“它是一个最好的法哲学问题”，[46]超出本文范围，暂且不论），在平常的多数案件中，社会学解释、目的解释、目的性扩张等司法方法都不会轻易适用，而是要服从概念的平义解释、类比推理等。事实上，像目的性扩张这种法律方法是有一定危险性的，容易被滥用，在普通案件中是不常用的，而苏力却把本案霍姆斯法官所用的这种用于填补法律漏洞的目的性扩张（虽然霍姆斯得出的结论很正确），以为是“放之四海而皆准”的方法而加以推广，以为是最理想的方法而大加赞赏。
六、法教义学是如何“超越法律”兼顾“后果”的？
在苏力看来，法律教义学只会在有法律依据的情形下咬文嚼字，掌握法教义学思维和方法的法官，不懂得“关心社会后果”，不懂得超越法律。似乎只有霍姆斯法官那样超越文义的解释（“千客案”），才是真正的法律人的方法。其实并非如此。法律方法的顽强的生命力，除了它能够忠实地解释法律、适用法律之外，还在于它在法律存在漏洞或其他不足时能够“超越法律”。19世纪的法学理论为了维护法制完美无缺的学说，只在很短暂的一段时间里否认“法律漏洞”的存在，但很快改变了——19世纪德国概念法学特别承认存在法律漏洞，并认为可以通过各种概念，来弥补法律中可能出现的个别缺漏。[47]正如拉伦茨所言，“法学针对‘价值取向’的思考也发展出一些方法”。[48]要不然，法律方法论中怎么会有法律的扩充解释、目的解释、社会学解释？要不然，怎么会有法律原则的适用，有不确定性的一般条款的特殊适用方法？要不然，怎么会有英美法的“法官造法”（以及“能动主义司法”）和德国法的“法律续造”？
法官会不会关心社会后果不是关键问题，关键在于法官是通过何种方法关心案件的社会后果。事实上，职业法官并不是不考虑社会后果的，他们只是要在法律程序中运用法律方法来关心社会后果。事实上，法律教义学也不是苏力所想像的只讲死抠条文而不关心社会后果。法律方法中符合“超越”制定法文本、具有“超越法律”作用的方法，在文义解释中就有限缩解释和扩张解释，另外在论理解释中就有体系解释、历史解释、当然解释、目的解释、合宪性解释，再加上比较法解释和社会学解释，也是超越制定法文本的。[49]此外，法律方法中符合超越制定法文本的方法，还有不确定概念和条款的运用方法，有的学者把它称作“价值补充”。[50]如果不是因为考量社会后果，法律人干嘛运用那么多的超越法律的方法呢？！
法律方法中最符合波斯纳或苏力所谓“超越法律”的，正是法律漏洞的填补方法。这些法律方法正是针对法律的漏洞，必须超越制定法文本，以保证法律人思维能够超越法律，去探寻法律之外的社会后果（意义）、政治效果、正义价值。仅仅填补漏洞的法律方法和法律思维，在德国法上就包括以下内容：类比推理、习惯（法）补充、法官法补充（如自由法学所谓“法官创造性的个人评价”）、法理与学说、政策补充、反向推论、目的性扩张、目的性限缩、利益衡量。[51]
下面，再从一个案例来看德国法官是如何超越法律的。一名德国父亲想把住宅的一半所有权赠与未成年的儿子。在父亲和儿子一起到基层法院过户时，法院的工作人员作出临时处分，认为由于受让人是未成年人，其取得住宅所有权会产生法律上的不利益，因而必须征得其法定代理人的同意，而本案中住宅所有权的让与人就是未成年人的法定代理人，因此不符合《德国民法典》第181条禁止自己代理的规定，所以，在转让住宅所有权时，还必须为未成年人设置一名保佐人。这名父亲不服基层法院的这份临时处分，以自己的名义并且以儿子的名义向该基层法院提出异议，但基层法院对此不予支持。两人经过波折，最后获得胜诉。终审法官是如何思考和判断的呢？采取目的性限缩！不适用该规则，本案就不符合禁止自己代理的立法目的。
拉伦茨教授分析：德国法上禁止自己代理的立法目的，是为了防止代理人损害被代理人的利益。因为在通常的合同中，双方当事人的立场是相对的，存在利益冲突。但本案事实是一位父亲把自己的财产赠与给儿子。第一，不是商品交易，不需要对方支付代价；第二，对方当事人是赠与人的儿子，只纯粹获得利益；第三，本案双方不存在冲突的利益，代理人不会损害被代理人的利益。
根据恩吉斯的介绍，德国法律方法上还存在“超制定法”原理——“法益—义务权衡”（Guterund Pflichitenabwagung）。恩吉斯在《法律思维导论》中讲述了一个“中止妊娠医疗案”，其中涉及当时德国法上的一个漏洞。一位妇科医生对一个已出现自杀倾向的孕妇，根据一份精神病鉴定的结论（证明此孕妇患有精神�。�，为她实施了中止妊娠的手术，以阻止其自杀�？墒堑笔钡牡鹿ㄉ匣姑挥泄赜凇耙桓鑫仍懈旧蚪】档闹兄谷焉铩钡奶乇鸸娑�。德国帝国法院本可能在形式考量中非常容易地处理这个案件，法官可以说“我们的刑法规定，对孕妇杀死胎儿要处以刑�！保ā兜鹿谭ǖ洹返�128条）�？墒堑鹿酃ㄔ和ü俺贫ǚā痹怼胺ㄒ妗逦袢ê狻崩刺畈沟笔钡姆陕┒�。法官最后的判词是这样写的：“医生报告的中止妊娠，在孕妇事实的或推测的赞同的情况下，同时在通过一个有能力对实际情况进行判断的第三人而实施的情况下，不是违法的，只要中止妊娠是为了将孕妇从死亡或严重的健康损害这一当前的危险中拯救出来的惟一手段�！盵52]
法官运用法律方法来超越法律，从而实现司法正义，实例其实不胜枚举。来自欧陆的法教义学方法究竟有多精细？如果不认真研读民法解释学或民法方法论，我们是很难想像的。法律人通过法教义学的镜头，观察到法律出现漏洞的现象和不同的种类，并因此从法教义学上创造出所谓“法律续造之方法”。[53]拉伦茨谈到了三种“法的续造”：一是法院单纯的法律解释已经是一种法的续造；二是“法律内的法的续造”，指仍在立法者原本的计划和目的范围内，进行超越解释界限之法的续造；三是真正的“超越法律的续造”，但它仍以法秩序为范围，仍在一定的法秩序之内。这正是严格意义上的所谓“超越法律的法的续造”。[54]主张超越法律的卡多佐也承认，为了“寻求实在法的理想的一面”，法官要尊重实在法。他在这一点上区分现代法律哲学与自然法哲学，认为它们的不同在于：自然法哲学“要在实在法之外寻求一种正义的、自然的法律；新的现代法律哲学则渴求在或从实在法——现有的和那些将成为实在法的法律——之中演绎出公正的因素并将它固定下来”。[55]
就朱文来看，可以断定，苏力夸大了法官超越法律的概率和频率。殊不知，法官在多数情况下是需要用教义学方法，在并非多数的情况下（特别是解决疑案时）才会运用“超越法律”的方法。而且，在运用苏力所谓“超越法律”的方法时，法官仍然在教义学方法和“超越法律”的方法之间进行精细地考量，其中有着深刻的法哲学思考。当法律方法聚焦到司法理念上，就交织着许多对应的或曰“二元论”式的矛盾关系。法官在这两方面之间拿捏和权衡，使钟摆保持一种平衡�？杉�，法律人思维在“超越法律”上并非没有条件地任意而为，而是存在一种张弛有度的司法哲学。对此，笔者将在以后的相关文章里进一步阐述。
如果把霍姆斯或波斯纳抽调（或穿越）到北京海淀区法院或伊利诺依州初级法院担任法官，他们每天所遇到的案子多数是平常的民刑事案件，多半都要用保守的规则思维和概念分析方法，而不会是“超越法律”的那些方法。他们伟大的智慧在海淀区法院或州初级法院就会无用武之地。因为多数案件的大前提都是有法可依的。而苏力通过霍姆斯断案想说明的问题，恰恰是法律大前提出现了问题，即有法而不明、法无明文规定或不确定，在这三种情形下，法官如何超越法律作出判断。而美国法官并不运用大陆法官的思维方法，所以他们并不按这三类问题来作法律方法上的分类。但美国法官熟悉和常用的思维方法，其实欧陆法官的法律方法论体系中都有，德国人精细的法律方法几乎可以涵盖英美法官所有的方法，笔者这样表述不是说孰优孰劣，也并不意味着德国法官一定比美国法官高明。
在很多时候，我们应该放下对中国法律人的偏见和傲慢，别以为中国法律人就没有美国法官那样的法官造法或司法能动主义的判例。李茂润诉阆中市公安局案就是一例。1998年5月，四川省阆中市水观镇个体经营户李茂润受到一精神病患者的严重威胁时，多次向水观派出所求助，但派出所未予理睬。某日李茂润为了求生，被迫从二楼跳下致重伤，因此起诉派出所。经过一番波折，最后法院还是受理了。[56]本案的焦点在于：行政不作为的情形，是否承担行政赔偿责任？对此，中国法律没作明文规定，法官如何思考、如何判决？
2000年3月20日，阆中法院公开审理了这起行政“不作为”案。四川省高级人民法院向最高人民法院提出《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任的问题的请示》。2001年6月26日，最高人民法院审判委员会就此案作出回复：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素�！盵57]这个司法解释就是司法能动主义的典型案例。由法院通过司法解释明确行政机关因不作为而造成对公民权利损害的行为承担行政赔偿责任，填补了立法的空白。
2001年，四川南充市中级人民法院终审判决此行政“不作为”案，判决如下：“由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。在确定赔偿的数额时，应当考虑该不履行法定职责的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素�！北景妇褪欠ㄔ海ǚü伲┗谏缁岷蠊剂康拇丛煨耘芯�，弥补了法律漏洞。从司法方法特征上看，符合美国司法能动主义的基本特征——法律或判例没有明文依据、公法上的维权案件、最高法院通过司法解释扩大权利保障范围，因此这是在中国真实发生的典型美国式的司法能动主义案例。
七、中国法学理论真的尴尬到了没有主题抓手了？
中国法学理论是否存在苏力所谓的“尴尬”（参见朱文第九部分）？我们承认中国法学理论的总体研究水平是不如人意，甚至承认是落后的，个别学者的研究还是令人难堪的。本文暂且不论中国法理学者水平如何，这三十多年来，当代中国法学理论的研究并非苏力所说的“上不着天下不着地”、“批评人治，宣讲法治”，其研究领域和课题因时代的要求而变得十分的广泛。某种意义上讲，法理学或法学理论比部门法更具有本土性，因此中国法学理论（特别是法理学）还有中国本土的特殊使命和作用，[58]而且中国法学理论也不是没有成效的。这不需要法理学者像王婆那样自卖自夸。在中国当下这个转型时期，社会需要中国法理学去创造性地作出贡献，有中国本土问题意识就会有无数的中国法律研究课题。法律思维和方法在中国法理学研究中具有重要的地位，应当由理论法学者和部门法学者共同来研究，来建立共识。当然，法律思维与方法只是中国法理学的一个组成部分，而不是中国法理学研究走投无路时的唯一稻草。
苏力还认为，在法律思维和方法研究中，“无需讨论具体案件，完全不涉及某具体立法，因此不侵犯其他部门法的领地，不会引发同部门法学者的竞争或冲突，就抽象地研究法律思维，就研究抽象的法律思维”（摘自朱文第九部分）。这是很可笑的。就笔者所知，涉足法律思维和方法的法理学优秀学者中，郑成良、季卫东、张志铭、葛洪义、郑永流、张保生、陈金钊、谢晖、解兴权、陈林林、陈景辉、焦宝乾……他们中哪位的研究是不讨论具体案例的、不讨论具体实在法的？即便其中有学者真是这样，是否真的妨碍其对法律思维和方法的研究呢？抽象地研究法律思维和方法难道有什么不合理吗？法律方法研究分为抽象的法律方法（和法律思维）和具体的司法方法（部门法意义上的，如民法解释方法）。前者主要是法学理论（法理学一法哲学）研究对象，后者主要是部门法研究对象。但法学理论学者也完全可以从事具体的司法方法的研究，比如中国政法大学的郑永流教授在从事法理学一法哲学研究之余，还研究并撰写了《法律方法阶梯》，影响和贡献不可轻视。再看国外法学家，欧陆的拉伦茨、考夫曼、恩吉施、阿列克西以及英美的哈特、麦考密克、赖瑞•亚历山大，[59]甚至德沃金等法理学家和法哲学家，难道他们都是为了不侵犯他人领地而为之？甚至杜威这样的哲学家还研究法律思维，写过《逻辑方法与法律》呢，难道也是为了侵犯他人领地？[60]在当代西方法学理论研究中，有哪个著名法学家不涉足法律思维方法研究或者有哪位对法律方法理论一窍不通的？法学理论学者如果不虚心、潜心地学习掌握一门部门法，将制定法作为研究对象，即使长期从事法律理论研究和教学，也不一定掌握法律思维的真谛。
如果是基于某种利益而编造某个命题，那就是学术造假甚或故意欺诈。然而，“法律人的思维”绝不是个别学者的创造，而是古往今来职业法律人的实践经验和职业素养，是他们共同拥有的职业技能，在实践中可以成为法律人疏律维权、定纷止争的基本思维方法，谁能低估法律人思维的社会现实意义？
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