[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已阅36252次
4．权利需要法定。物权法定是物权法的基本原则�；谕牡览�，除物权之外的绝对权，包括人身权，也应当有法定原则的成立�！兜鹿穹ā返�823条第1款，采列举规范模式，除此之外的权利，皆不受该条款的规范。第823条第1款规定的权利，无非是披上权利外衣的利益。利益被权利化后，�；っ偶鹘档�。利益的权利化，意味着有些利益不能被权利化。
与物权法定相同，人身权法定，也包括类型法定及内容法定。类型法定，即只有法律明确规定的人身权类型，才是侵权法�；さ娜ɡ嘈�。在法律规定的权利类型之外，如何随着世事变迁，发展新的权利类型。除通过新的立法或者修订原有法律外，司法能否创造新的权利类型，是一重大问题�！兜鹿穹ā纷猿闪⒅两�，经由司法创立的只有一般人格权和已经设立且运作的营业权。
内容法定，即只有法律明确规定的权利类型中所包括的内容，才是法律认可的内容。但是，与物权相比，人格权之内容及效力，一般未如个个财产权之明显，有时适用，不免发生困难。[79]因此，对于人格权的规范，需要更多依赖法官之解释。依赖法官解释，同样会碰到与司法创立权利类型时同样的问题。
5．由此可以看出，就本文所讨论的主题而言，民事主体的哪些利益可以纳入侵权之“权”的范畴，对于属于侵权之“权”的利益，通过何种途径加以规范，不仅涉及侵权法的基本范畴，涉及侵权立法的谋篇布局，同时也涉及立法与司法的关系，尤其是涉及司法机关的权威及运作机制，不得不慎之又慎。
四、对我国现行法上一般条款的进一步考察
（一）关于《民法通则》模式的考察
1．历史功绩。自《民法通则》生效以来，第106条第2款一直发挥着一般条款的积极作用，自然功不可没。
2《民法通则》对本文主题的回答。就本文的主题而言，《民法通则》的回答可以如图表现：
3.《民法通则》模式的局限。由上图可知，《民法通则》第106条第2款，规定了极其宽泛的�；せ�。从第106条第2款，无法明确知晓，民事主体的哪些利益，属于侵权之“权”。比如，侵权之“权”是否限于现行法规定的具体权利？侵权之“权”只包括绝对权还是同时也包括相对权？除《民法通则》规定的民事权利外，还有哪些权利，以及还有哪些利益还可以纳入侵权之权的范畴？这些问题，第106条第2款无法给出明确答案。纳入侵权之“权”的权利及利益，只有106条第2款一条�；ね揪�。
或者说，在《民法通则》模式下，本文讨论的问题，似乎都不是问题。
那么会不会有这样的可能，即本文提出且一直在试图回答的问题，是否只有在以德国模式为背景的前见下才具有意义？本文后面第六部分对侵权法基本范畴的简单讨论以及下文关于亲吻权等案件的讨论会说明，这样的问题是侵权法必须回答的问题，而不是德国模式才特有的问题。
任何法律制度都有必要对责任法所�；さ睦娼邢薅�。限定的方式并不一概由法律创设受�；さ目吞逭庵址绞嚼词迪�，也可以通过制定行为规范的方式来实现。[80]
从《民法通则》模式，似乎可以得出结论，只要需要，任何请求都可以将第106条第2款作为主张的基础，以至于导致本条规定不具有任何的规范意义。权利的认定是侵权法思考和判断的基础，是平衡权利救济和行为自由的第一道闸门。第106条第2款无法起到本应有的控制作用。[81]
我国学者张谷认为，《民法通则》第106条第2款的规定，需要与第117至第120条合并观察。因为《民法通则》第117条至第120条列举了侵权法所�；さ姆ㄒ妫≧echtsguter），如财产权、科技成果权（著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权）、身体权（包括生命健康权）和人格权（姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权）等。正是有了这样的受�；しㄒ娴牧芯�，在解释《民法通则》第106条第2款所谓“侵害他人财产、人身”时，就不能过于随意。[82]
这样的思考无疑具有启发性。如果按照这样理解的话，《民法通则》实际上采取了权益列举的立法模式，这已经非常接近权益区分模式了。但是，就《民法通则》施行以来的司法实务及学界多数说来看，第117至第120条并没有起到对第106条第2款的限制解释的作用，甚至没有起到思路提示的作用。实际的情况是，对当事人和法官而言，第106条第2款都留下了太多以至于过多的空间。
具体而言，在《民法通则》的意义上，民事主体的各种利益，是否都给予侵权法的�；�？哪些利益应当权利化？权利和利益是否应当明确区分？这些统统都是有待回答的问题。对于法律没有规定的权利类型，比如隐私、贞操等利益，如何�；�，债权如何�；�、双重买卖中无法得到标的物的买受人如何�；�，欺诈行为的受害人如何给予侵权法�；�，现行法均无法给出确定的答案。既然没有确定的答案，当事人可以根据自己的意愿提出各种可能的诉求，法官可以根据自己的意愿给出各种的解释。
这似乎是法国模式以及《民法通则》模式原本就希望的立法本意。正如冯·巴尔教授所评论的，在所有的欧洲民法典中，《法国民法典》给法院的指示最少。其作者只是对“永恒的真理”感兴趣。他们只是对规定“对任何人的损害”一类的原则感兴趣，这样的原则很难作为可以适用的法律规则，他们也只能被归入有限的适用范围。对具体问题寻找解决方案不是立法者所关注的问题。[83]
但是，对于双重买卖中无法得到标的物的善意买受人、对于欺诈行为的受害人、对于那些损人不利己行为的受害人，难道不应该给予侵权法的救济吗？这样一些问题，体现在具体案件的裁判上，就可能转化为如下问题：即民法通则模式对一些类型的案件无法给出妥当的规范。
比如，在陶莉萍诉吴曦一案中，被告驾驶机动车将原告撞伤。医生诊断：①脑震荡；②口唇裂伤；③牙冠折；④左小腿软组织挫伤。原告认为，被告行为造成如下后果：脑被撞伤，导致经常短暂失忆，思维判断出错；两颗门牙折断，破坏了身体的完整性，损害了撕咬食物的功能；牙齿折断，松动及上唇裂伤，影响了我的容貌；上唇裂伤和门牙折断，使我不能感受与爱人亲吻的醉人甜蜜，不能感受与女儿亲吻的天伦亲情。被告吴曦的行为侵害了我的身体权、健康权、亲吻权、财产权。[84]&, lt;, /o:p>
这就是被媒体广泛报道的所谓亲吻权案。在亲吻权案中，原告基于身体权、健康权、亲吻权及财产权向被告提出主张。最引人关注的，当然是其中的所谓亲吻权。那么亲吻权和身体权、健康权以及财产权是什么关系？为什么身体权、健康权和财产权可以作为请求权基础，而亲吻权则不能？仅仅是因为前者有法律的明文规定，而后者没有？那么法律为何要明文规定身体权、健康权和财产权，而不明文规定亲吻权？
近年来出现的与亲吻权类似的“权利”还有初夜权、良好心情权、祭奠权、悼念权、安宁权、同居权、容貌权、养狗权、相思权、视觉卫生权等。[85]亲吻权案给法院以及侵权法提出的问题是：民事主体某种利益受损害后，能否以自己理解的权利的名义要求�；�？扩展开来，这一问题实质就是，对于法律没有规定的权利类型，法院以及法院裁判所依赖的法律应当如何处置？
此类问题还有很多。比如，在闫某、杨某诉北京市海淀区妇幼保健院一案中，杨某在被告医院进行孕期检查，在一次例行检查中发现杨某存在异常的情况下，被告未告知杨某应当留院，而让其回家。次日，杨某复查时，发现杨某所怀胎儿已经死于腹中。杨某及其丈夫闫某因此起诉了被告。[86]本案中，值得讨论的是，闫某的哪些权利及利益可以得到侵权法的救济？杨某是否有权利及利益可以得到侵权法的救济？更为一般的问题是：两位原告的利益，应当通过何种途径加以救济？我们看到，对于这些问题，《民法通则》模式无法给出妥当的规范。
（二）关于《侵权责任法》模式的考察
从2002年12月17的《中华人民共和国民法（草案）》经九届全国人大常委会第31次会议初次审议开始，侵权法一般条款就被寄予厚望。学者讨论热烈，草案也几经变化。
《侵权责任法》第2条及第6条，是否创立了一种新的一般条款模式，有待学说评价。笔者认为，关于侵权之权的认定及民事主体利益的规范途径，就文义而言，与《民法通则》相比较，《侵权责任法》的规定似乎未见显著不同�！肚秩ㄔ鹑畏ā返�2条及第6条第1款的规范对象包括权利和利益；《民法通则》第5条及第106条第2款的规范对象也包括权利和利益。第2条第2款关于权益的明确列举，是《侵权责任法》的一大亮点。但是，此种列举如果是不具有排他性的开放例示性列举的话，其作为请求权基础的规范意义可能会受到影响。此外，对权利和利益加以区分的目的，在于实现民事主体利益不同的规范途径。仅有列举的区分，而没有规范途径的区分，列举也就失去了意义。就《民法通则》而言，如果按照我国学者张谷的解释，第117条至第120条也是第106条第2款的列举。解释《民法通则》的《精神损害赔偿解释》则往前大大走了一步。如此看来，《侵权责任法》比《精神损害赔偿解释》又往回走了走�；氐搅恕睹穹ㄍㄔ颉返�5条及第106条第2款原本的立场�？杉�，如果单单就文义解释来看，《侵权责任法》与《民法通则》属于同样的规范模式。
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