[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已阅36239次
侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径
兼论《侵权责任法》的一般条款
关键词: 侵权之“权” 规范途径 立法模式
内容提要: 本文讨论侵权法对民事主体利益的规范范围及规范途径。文章提出的基本问题是：侵权之“权”包括哪些权利及利益，纳入侵权之“权”的权利或者利益该如何加以规范？文章提出，《侵权责任法》基本上还是延续了《民法通则》模式的规范途径�！睹穹ㄍㄔ颉纺Ｊ皆诙悦袷轮魈謇娴墓娣渡仙写嬖诓蛔�。但是，《侵权责任法》为进一步解释留下了空间。应当采德国法的权益区分模式解释《侵权责任法》第2条及第6条第1款，以此构建我国侵权法的权益规范途径。如此，既可以保持法律的稳定性，也可以保持法律的灵活性，还可以减轻民事立法的负担。
侵权法，无论其为侵权行为法，抑或为侵权责任法，都以“侵权”为前提。顾名思义，侵权，意即对权利的侵害。法律上权利众多，哪些权利属于侵权之“权”，侵权法对各种之权利是否一视同仁同等�；�？侵权法以权利认定作为思考和判断的起点。因此，首先需要确定权利认定的范围。
这一问题的实质，是法律对民事主体不同利益的态度。民事主体有各种不同的利益。法律对各种不同利益，如何给予�；�？各种不同利益全部给予同样�；�，还是不同利益给予不同的�；�，甚或有些利益给予�；�，有些利益则不给予�；�。对于给予�；さ睦�，统统给予同样的�；�，还是有些利益给予较高程度的�；�，有些利益则给予较低程度的�；�。这一问题，可以图示如
对此类问题的回答，不仅涉及侵权立法的谋篇布局，也关涉到立法及司法的关系，更关涉权利救济和行为自由之侵权法基本范畴。本文的讨论从此开始，最后落脚到侵权法规范模式的解释上。
一、现行侵权法的初步考察[1]
在大陆法系，对本文所讨论问题的回答，是通过侵权法的一般条款来完成的。我国法也是如此。
（一）《民法通则》及其司法解释关于侵权行为的一般条款
《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律�；�，任何组织和个人不得侵犯�！睹穹ㄍㄔ颉返�106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。
上述两条规定，是《民法通则》有关侵权行为最一般最直接的规范。[2]没有资料显示，当时的立法者为何在第5条中使用“民事权益”、而在第106条第2款中使用“财产、人身”的措辞。[3]无论如何，由于这两条规定措辞的宽泛，为今天的人们提供了足够的解释空间。因此，一般认为，根据《民法通则》，侵权法之“权”，既包括法律明确规定的权利、也包括利益。但是，究竟哪些权利、利益属于侵权之“权”的范围，对不同权利及利益如何�；�，第5条及第106条第2款无法给出明确的答案。
如果说上述两条规定是无心之举的话，2001年出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》（以下简称《精神损害赔偿解释》）第1条的规定，其目的性就非常明显。
《精神损害赔偿解释》第1条规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：①生命权、健康权、身体权；②姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；③人格尊严权、人身自由权�！薄拔シ瓷缁峁怖�、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理�！贝斯娑ǚ至娇罘直鸸娑巳ɡ屠�，并配以不同的�；っ偶�。对于隐私等人格利益的�；�，第二款要求以“违反社会公共利益、社会公德”的方式，方才可能构成。对于权利，则无此要求。[4]
（二）《侵权责任法》的一般条款
《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任�！薄氨痉ㄋ泼袷氯ㄒ�，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益�！薄肚秩ㄔ鹑畏ā返�6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。
（三）小结
第一，现行法上，侵权之“权”，不仅包括权利，还包括合法利益。
第二，《精神损害赔偿解释》明确区分权利和合法利益。生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、人格尊严权、人身自由权，属于权利。隐私等属于合法利益�！肚秩ㄔ鹑畏ā返�2条第2款对民事权益进行了列举，但就列举情况来看，只有权利而没有利益。从文义来看，无法知道哪些利益属于法律�；さ睦�。
第三，《精神损害赔偿解释》对权利和利益区别�；�。对权利的�；っ偶鹘系�，以《民法通则》第106条第2款规定的“过错”为条件。对于合法利益，则需要以“违反社会公共利益、社会公德”为条件�！毒袼鸷ε獬ソ馐汀啡ê馊ɡ屠�，有不同的分量�！肚秩ㄔ鹑畏ā返�2条和第6条未见有此种含义。
第四，《精神损害赔偿解释》受我国台湾地区“民法典”第195条规定影响，以精神损害赔偿为规范目的，因此其第1条第1款所列举三类九项权利，是否可以作为人格权利的完全列举，存在疑问。我国台湾地区学者史尚宽、王泽鉴都将我国台湾地区“民法”第195条，作为认定我国台湾地区“民法”第184条所规定权利的依据j5]《精神损害赔偿解释》是否也采同样解释，值得讨论。
《侵权责任法》第2条第2款的列举究竟是完全列举还是不完全列举，有待明确。从文义来看，列举最后有“等”字，似乎说明这种列举是开放式的不完全列举。但如果是不完全列举的话，那就可能是不具有排他性的例示性列举。果真如此，此项规定的意义何在，值得讨论。
第五，现行法关于侵权之“权”的规定，不成体系。以《民法通则》为根据的《精神损害赔偿解释》第1条第2款明确规定为隐私为利益，但是，2005年修改后的《妇女权益保障法》第42条第1款规定，妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等人格权受法律�；��！毒袼鸷ε獬ソ馐汀返�1条第2款中列举的身体权、人格尊严权和人身自由权，在《侵权责任法》第2条第2款中并没有列举�！毒袼鸷ε獬ソ馐汀纷魑媪芯俚囊奖弧肚秩ㄔ鹑畏ā妨芯俪闪艘饺��！肚秩ㄔ鹑畏ā飞Ш�，如何处理权利体系，有待讨论。
第六，对民事主体的利益，采何种�；し绞�，现行法的规定也有讨论的余地。比如，是否只有《民法通则》第106条一种�；し绞�？《人身损害赔偿解释》第1条是否创立了另一种�；し绞�？《侵权责任法》第2条尽管规定了权利及利益，但是并没有对权利及利益的�；し绞接兴婕�。
二、侵权之“权”认定的排除法
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