[ 王成 ]——(2012-4-9) / 已阅36253次
可见，在我国台湾地区“民法”上，就民事主体的利益，转化为侵权之权。侵权之权既包括权利，也包括利益，对权利和利益加以区分，采三个途径的�；�。
1．第一途径，故意或者过失侵害的权利的�；��！睹穹ā返�184条第1款前段的规定在于�；とɡ�。所谓权利，不包括公法上权利在内，仅指私权而言。私权，包括人格权、身份权、物权及知识产权等。债权虽属私权，是否属于第184条第1款规定的权利，尚有争论。[54]
第184条第1款前段采概括方式，未如《德国民法典》第823条第1款采明确列举的方式，由此也产生一个问题，哪些权利属于此处之权利。参阅我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》第5章，第184条第1款前段规定的权利，似乎并未要求是法律明确规定的“权利”。比如，信用权、隐私权、贞操权，皆为（当时）民法未明确规定的权利。该书出版于1998年9月，可见，在民法典1999年修改之前，很多法律未明确规定的权利，在实务及学说上，皆承认可以受《民法典》第184条第1款前段的规范。[55]相对于《德国民法》创设“一般人格权”及“营业权”的历程，我国台湾地区民法学说尤其是实务上对“权利”的认定似乎采较开放立场。
如此，似乎已经背离《德国民法》严格限定第823条明确列举权利、防止权利过分扩张的立法目的。一方面，可能带来实务操作上的纷争，也可能因此而削弱第184条第1款后段及第2款的规范功能。[56]
2．第二途径，故意以背于善良风俗之方法加损害于他人。第184条第1款后段规定，“故意以背于善良风俗之方法，加损害于他人者，亦同�！北静糠止娑ㄖ饕岳孀魑；た吞�。除利益之外，是否还同时�；とɡ�，存在不同观点。比如，我国台湾地区学者王泽鉴在《侵权行为法（第1册）》中即认为，第184条第1款后段同时还�；とɡ�。[57]而同在我国台湾地区学者王泽鉴《侵权行为法（第1册）》所引我国台湾地区“最高法院”1997年台上字第3760号判决谓：“（第184条第1项）规定前后两段为相异之侵权行为类型。关于�；ぶㄒ�，前段为权利，后段为一般法益。关于主观责任，前者以故意过失为已足，后者则限制须故意以背于善良风俗之方法加损害于他人�！盵58]
第1款后段有两种重要的规范功能：第一，补充功能，本款功能在于补充扩大受�；さ目吞寮坝谌ɡ酝獾睦�，只是以故意背于善良风俗为要件，加以合理限制，使侵权责任不致过于广泛。第二，法律发展的功能，即以善良风俗此项概括条款作为判断侵权行为的基准，使侵权行为法得以开放，而与社会道德连接，以适应社会价值的变迁。此种功能可再分为三项：①法院应探寻并适用人类社会生活上共同承认，但迄未具法规范性质的行为准则（继受功能）。②社会道德价值变迁时，法院应注意观察采用，作为判断基�。ㄗ还δ埽�。③使法院得据以创设新的行为规范，以促进法律的进步（正当化的功能）。[59]
违背良俗之加害，有如侵权行为之蓄水池，大有取用自如之妙。[60]
3．第三途径，违反�；ば苑汕趾Φ睦�。第184条第2款原为，“违反�；に酥烧�，推定其有过失�！�1999年，第2款修改为，“违反�；に酥�，致生损害于他人者，负赔偿责任。但能证明其行为无过失者，不在此限�！北究钪康闹�，在于规范他人的过失行为致权利之外的利益遭受损失的情形，从而使侵权行为法成为一个完整体系。[61]本款采过失推定，以�；な芎θ死�，因既有�；に朔傻拇嬖�，行为人自有注意之义务。从而依该当�；に酥傻哪谌�，无过失亦得违反时，仅于行为人有过失时，使生损害赔偿责任。又�；に说姆梢怨室馕�，其侵权行为的成立亦须以故意为必要。
�；ば苑傻娜隙ㄐ枰饩鲆韵氯鑫侍猓�
(1)何种规范属于此处的“法律”。�；に酥�，指法规范而言，除狭义的法律（公法或私法）外，尚包括习惯法、命令、规章等。[62]我国台湾地区学者苏永钦认为，此处的法律应当仅指单纯行政法或刑事法，而不包括民事不法的规定，使其功能很清楚的限于“转介”其他领域的强制禁止规范，成为民事侵权法的规范，以减轻民事立法者的负担。故不论在民法内已明定为负有损害赔偿责任的侵权规定，如第184条所规定的狭义侵权行为或背俗行为，或第190、 191、 191条之一到之三等条的特殊侵权行为，或在民法以外其他法律规定的特殊侵权行为，如我国台湾地区“公平交易法”第31条、“消费者�；しā钡�51条、“民用航空法”第89条、“核子损害赔偿法”第11条、“国家公园法”第27条、“通讯保障及监察法”第19条、“计算机处理个人资料�；しā钡�27条等，只要民事责任已经明定，再经由“民法”第184条第2项的违法类型来转介即无必要�；谎灾�，第184条第2项所称的“�；に酥伞�，文义射程虽然相当广，但解释上如不从转介功能的角度排除本已具有侵权责任性质的规定，则违法类型的适用将可涵盖包括侵害权利与背俗基本类型在内的所有侵权规范，变成无意义的重复规范。[63]
(2)何种法律属于“�；に酥伞�。�；に酥�，以其是否以�；じ鋈说娜ㄒ嫖卸媳曜�。此项个人权益的�；さ糜胍话愎娌⒋�，但为专以维护国家社会秩序的法律则不属之。我国台湾地区“最高法院”1988年台上字第1582号判决谓：“民法”第184条第2项所谓�；に酥�，系指�；に宋康闹�。即一般防止危害他人权益或禁止侵害他人权益之法律。限制计程车以出租或其他方式交与他人驾驶营业之规定，纯系基于对计程车业者行政管理上之考虑，而非着眼于乘客安全之保障，尚难指为“民法”第184条第2项所谓�；に酥��！盵64]
(3)�；ば苑傻谋；し段�。主张利益受损之人及主张之损害，均须属于该当法律的�；し段�。[65]
4．小结。我国台湾地区“民法”也采三个途径来�；っ袷轮魈宓睦�。但是，与《德国民法典》相比，我国台湾地区“民法典”三个途径尚有如下之不同：
第一，我国台湾地区“民法”将故意以背于善良风俗方法加损害于他人置于�；ば苑芍�，在逻辑上有突兀之感�！兜鹿穹ā返�823条第1款、第2款，无论权利还是�；ば苑�，都是法律之内的�；ね揪�。而第826条，则是以道德价值为评判标准，走到了法律之外。因此，第823条第1款、第2款、第826条的顺序，有先法律之内，后法律之外的逻辑顺序。相反，我国台湾地区“民法”第184条第1款前段和第2款属于法律之内，而中间的第1款后段则属于法律之外的规范手段，给人法律之内外混杂不清之感觉。查民律第一次草案（即大清民律草案）第945条第1项、第946条及第947条，分别是《德国民法典》第823条第1款、第2款及第826条�；蛐硪蛭收咦柿纤�，不知何故，民律第二次草案第246条、第247条将条文顺序进行了调整，我国台湾地区现行法加以沿袭。
第二，在界定权利方面，德国法采极其严格的立场，发展至今，仅仅将一般人格权和营业权认定为第823条第1款规定的权利。相反，我国台湾地区“民法”则采更为开放的立场，学说及判例将若干民法未有明确规定的利益权利化，使其纳人第184条第1款前段的�；し段�，一方面降低了�；さ拿偶�，另一方面可能弱化了侵权法的体系结构。此外，由于第184条第2款采过错推定，与184条第1款前段相比，受害人举证责任可能因此减轻，故而，在侵害权利的场合，同时又有�；ば苑杀；じ弥秩ɡ�，受害人可以选择第184条第2款作为请求基础。[66]
第三，在我国台湾地区，由于对民事权利的界定采更为开放的立场，使得民事主体的哪些利益，属于侵权之“权”的范畴，与《德国民法典》相比，似乎不那么清晰。
（三）总结
1.《德国民法典》及我国台湾地区“民法”之侵权行为法，关于侵权之权的问题，采如下结构：民事主体所有之利益，对于其中最重要的一部分，通过权利化，以故意或者过失为�；ぬ跫�；对于权利之外之利益，以�；ば苑芍娑ㄎ；ぬ跫�，或者以善良风俗违反加故意为�；ぬ跫�。权利、风俗和�；ば苑墒敲袷轮魈逯撇媸艿剿鹗�，必要的筛选工具。[67]权利以故意或者过失为�；ぬ跫�，但不以此为必要。�；ば苑傻奈シ椿蛘呱屏挤缢准庸室�，亦可构成对权利的侵犯。只不过，权利的侵犯，有故意或者过失即为已足，一般无需借助�；ば苑苫蛘呱屏挤缢准庸室��？杉�，法律对权利的�；ぷ钗芟�。[68]
详言之，《德国民法》第823条第2款及第826条主要�；だ�，但是，如果有需要，权利自然可以由其规范。因为，利益尚且可以�；�，对于�；ちΧ雀蟮娜ɡ�，自然也可以获得�；�。因此，主要�；だ�，并不意味着不可以对权利进行�；�。比如，权利侵犯需要故意或者过失，但是，原告直接找到了一条�；ば苑�，则可以直接援引，未尝不可以。我国台湾地区“民法”第184条第1款后段以及第2款，也可以同样解释。这点从我国台湾地区学者王泽鉴的著作中，可以得到佐证。[69]
与此不同的意见是，我国台湾地区学者苏永钦认为，一个行为如果同时构成狭义侵权和违法侵权，应该依请求权规范竞合的理论只发生前者的请求权，与同时构成背俗行为的情形一样。这不但符合背俗、违法类型所具“转介”功能的本质—已构成民事不法者即无须转介，而且对被害人而言，也不至因不适用此二类型请求而受到任何不利。背俗和违法类型不仅只适用于无特别侵权规定的情形，而且在同时构成对世权（绝对权）受到侵害的情形，也只发生狭义侵权类型的请求权。[70]
值得强调的是，第823条第1款及第184条前段应当只�；し晒娑ǖ娜ɡ�，因为它的门槛比较低，这点似乎是应当肯定的。
但是，债权是一个例外。债权本身不具有社会公开性，第三人难以知悉，同一个债务人的债权人有时甚多，加害人的责任将无限扩大，不合社会生活上损害合理分配原则。此并涉及债务人的意思自由及社会经济生活的竞争，故而应当做限制的解释，将债权排除在第823条第1款及第184条�；さ娜ɡ�。另一方面，以故意加背俗作为规范基础，足以发挥�；ふǖ男�。[71]债权如何�；�，不是法律概念的推演，而是基于利益衡量的考虑。[72]
2．三种侵权行为类型，分别以某种对世规范与可特定的个人利益结合，而构成不同的行为义务，简言之，狭义侵权就是以某一对世性权利结合二者，违法侵权是以某一法令规定结合二者，而背俗侵权则是以善良风俗为方法而结合某一特定的他人（含特定的法益）为行为标的。[73]此种三途径结构，一方面，民事主体的利益可以有全面的�；�，另一方面，通过权利的限制、�；ば苑傻南拗埔约吧屏挤缢准庸室獾南拗�，不同利益给予不同层次的�；ちΧ�，[74]兼顾权利救济与行为自由，在二者之间取得巧妙之平衡。在这个意义上来说，整个侵权法制度都是一种筛选机制。通过制度的选择，将一部分利益作为可赔偿的利益，另一部分利益损失只能够有受害人自己承担。[75]
同时，将侵权法与其他法律相联系，具有使立法简化、合理化的作用，[76]也将侵权法与善良风俗等道德价值相联系，使得侵权法保持一种开放态势，与时俱进。此种结构可以如图示：
3．三种�；ね揪缎纬傻娜智秩ㄐ形嘈�，是三个不同的社会规范机制：①故意或者过失不法侵害权利，系通过市场的规范机制，即由个人决定是否从事某种社会经济活动，负担因故意或者过失不法侵害他人权利的责任。每个行为都是有价格的，可以做，但是要付出代价。②违反�；ば苑�，系通过立法的规范机制，即经由立法（或政治）择机制定�；ば苑衫垂娣度说男形�。③故意以背俗方法加损害于他人，系通过社会道德的规范机制，即给道德赋予法律的力量，以维持社会伦理秩序。[77]背俗和违法类型存在的意义，应在于民事侵权规范的“补强”，前者转介的是社会伦理所生的行为义务，后者转介的则是所有无涉民事不法的行为义务，从而与直接规定民事行为义务与违反责任者，鼎足成为三种侵权类型。[78]
总共9页 [1] [2] [3] 4 [5] [6] [7] [8] [9]
上一页 下一页
