[ 陈朝建 ]——(2009-11-30) / 已阅34235次
[7] 但委办规则除外，惟乡镇市即使订定委办规则，该委办规则的特色有二：（一）需经县政府核定始得施行；（二）禁止就罚则予以规范，盖依法与现行制度观之，乡镇市之自治法规或委办规则均不得就罚则事项予以规范。但实务上已有部分乡镇市（如宜兰县头城镇、彰化县二水乡）基于「目的立法」就该类事项予以规范，但无涉罚则之限制者，仍非现行法制所不许。
[8] 另依释字第五六四号解释理由书、协同意见书意旨观之，关于直辖市、县市的自治事项，宪法均明定应由地方立法并执行之，加诸宪法增修条文亦赋予县议会行使县之立法权。故地方制度法除明定直辖市、县市经济服务事项（含工商辅导管理之事项）属于地方自治事项外，并就直辖市、县市自治法规之制定或订定设有明文。如依据上开宪法及地方制度法之规定，各该直辖市、县市等地方自治团体自应另依法定程序制定自治条例，就其自治事项作必要之补充及合理之规范，始符合法律保留与自治条例保留之基本理解。
[9] 地方制度法第二十八条规定「创设、剥夺或限制地方自治团体居民之权利义务者」之事项，本应以自治条例定之；加诸同法第二十六条亦规定，直辖市法规、县市规章就违反地方自治事项之行政义务者，得规定处以罚锾或其它种类之行政罚，故就此而言，摊贩辅导、管理业务在地方自治团体部分，仍仅得由直辖市、县市以「自治条例」方式定之。
[10] 较特别的是，称为摊贩管理自治条例者如高雄市摊贩管理自治条例，却无罚则规范；惟称为摊贩辅导管理自治条例者如台中市摊贩辅导管理自治条例，却以罚则管制为主，而非仅有辅导的处置措施。
[11] 业已制定或拟定摊贩辅导管理事项自治法规之地方自治团体（如高雄市、台北市、台中市、桃园县、连江县等），「得」参照本方案规定办理修正；亦即，本方案建议或敦促之特定人，尤其系指尚未制定或尚未拟定摊贩辅导管理事项自治法规之地方自治团体。
[12] 「上乘条例」与「横出条例」均属日本「法律先占理论」的延伸性见解。首先，「上乘条例」系指地方自治团体所制定之自治条例（甚或自治规则）得基于与国家法律相同之目的，再就其已规范之事项、拘束之对象，订定比国家法律、法规命令更为严格限制之管制措施者，即属「上乘条例」。其次，「横出条例」则是指地方自治团体所制定之自治条例（甚或自治规则）得与国家法律、法规命令基于相同之规范目的，依据法律授权另对国家法律、法规命令所规定以外之事项，再以自治条例（甚或自治规则）加以相绳，即可称为「横出条例」。整体而言，日本「法律先占理论」所强调的「上乘条例」与「横出条例」，如以「国家最低基准」（national minimum）理论予以解读（即：依国家法律所设置的规制，不能对地方自治团体之自治条例的规制造成过多抑制，相反的，应解为以全国、全民的观点所作成的规制，均属规制的最低基准），地方自治团体除可制定「横出条例」外，亦得为环境�；�、公害防治等维护地方住民健康之设定，容许地方自治团体亦得制定较国家法律、法规命令为严格之「上乘条例」。以上可参照陈朝建，2004/11/18，《地方制度法教室：上乘条例与横出条例的基本理解》，载于「部落格化的台湾政治法律学院」，网址http://blog.sina.com.tw/weblog.php?blog_id=423。
[13] 得注意的是，由于上开三类法源依据的立法技术均得综合运用之故，因此实际上，另会产生「职权立法」与「授权立法」的混合型态，或是「目的立法」与「职权立法」的混合型态，或是「目的立法」与「授权立法」的混合型态，甚或是三类法源依据并列的型态。
[14] 毕竟摊贩多寡与否系一个国家是否为文明国家、一个都市是否为文明城市的具体指标，因此摊贩本应予以减少或杜绝，故宜采取「原则禁止，例外许可」的政策立场。
[15] 以下内容系笔者另参照台北市摊贩管理自治条例的立法总说明，以及部分直辖市、县市座谈会的感想心得并综合全国各该直辖市、县市的实地考察心得撰写而成，特此指明。
[16] 就政府再造的立场而言，刻正推动所谓的「去任务化」、「地方化」、「民营化（委外化）」与「行政法人」。因此，基于「地方化」的政策立场，摊贩管理应属地方自治团体的自治事项，本宜由地方自治团体立法并执行之；另就「去任务化」与「民营化（委外化）」的政策立场观之，地方自治团体的摊贩管理业务，亦应从「管理、管制」转向为「辅导、协助」，且亦应尽可能交由市场机制决定。
[17] 如果基于「公共均可接受之原则」，偏远县市或乡镇市之地区亦得由当地居民或摊贩管理组织向地方政府申请摊贩集中区之设置，惟前提是不严重影响市容、交通及公共安全！
[18] 值得注意的是，「有名规费」（如规费法第七条、第八条的行政规费与使用规费）应以法律、法规命令或自治法规（如自治条例或自治规则）定之；「无名规费」（即规费法或专业法规所未定名之规费）在地方则应经地方议会议决后，宜以自治条例明定清楚（地方制度法第六十七条第二项、第三项规定参照）。
[19] 如反映在摊贩管理的业务上，如摊棚、摊架之式样，仍得以法律、法规命令或自治法规（如自治条例）等加以明确限制。
[20] 台中市政府的承办课长与同仁，即于笔者主持之研究案的座谈会中指出小区回馈原则远比小区参与原则更为重要（2005/8/3经济部摊贩管理方案台北市政府市场管理处座谈会会议记录参照）。
[21] 盖2006年2月5日行政罚法施行之后，罚锾额度在新台币三千元以下者，得视违规情节转以「警告性处分」替代（如责令悔过与限期改正等）。
[22] 也就是说，为落实摊贩之管理政策，各该直辖市、县市政府对原有之摊贩临时集中场重新整顿后，除可另外新设摊贩临时集中场外，亦得以摊贩管理自治条例或摊贩辅导管理自治条例规定朝假日化、夜市化、艺文化、观光化、环�；魈馐屑婊�，期使在有规划、有规律之摊贩集中主题市集里，提供市民多元休闲游憩兼购物场所。
[23] 此即所谓「法律保留」或「自治条例保留」之基本理解，亦即涉及人民权利义务之重要事项应以法律定之或以自治条例定之（可参照中央法规标准法第五条或地方制度法第二十八条之规定）。
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