[ 陈朝建 ]——(2009-11-30) / 已阅34236次
就此而言，本文所指之经济部对摊贩管理立法的行政指导行为（如「摊贩管理方案」，以下简称为本方案），系经济部在其职权或所掌事务范围内，为促进直辖市、县市等地方自治团体依其因地制宜之特色与需求，俾利实现摊贩辅导管理之政策规划与行政目的，特以书面方式所为协助地方自治团体尽速完备相关自治法规之行政指导文书。亦即：
（一）本方案定位为行政指导文书（公文程序条例、行政程序法第一百六十五条至第一百六十七条等规定参照），指导机关则为经济部。
（二）指导之法律依据，除行政程序法外，则如经济部处务规程第二条、第七条之规定（以经济部处务规程第七条为例，即明定「关于商业之规划、管理、辅导、监督及统筹配合事项」、「关于其它商业行政事项」均属经济部之职权或所掌事务范围）。
（三）指导对象为特定之地方自治团体公法人[11]，即直辖市、县市等地方自治团体，盖地方制度法第十八条、第十九条等业明定「工商辅导及管理」之经济服务事项系地方自治事项，从而该事项自属地方自治团体依宪法或本法规定，得自为立法并执行，或法律规定应由该团体办理之事务，而负其政策规划及行政执行责任之事项（地方制度法第二条规定参照）。
（四）指导目的是协助尚未制定或尚未拟定摊贩辅导管理事项自治法规（尤其是相关自治条例）之地方自治团体尽速依地方制度法第二十五条、第二十八条等规定，依其因地制宜之特色与需求，完备摊贩辅导管理之自治法规体系。
整体而言，本方案系建议经济部应立于「国家最低基准」（national minimum）的理论基础，提出以全国人民观点为中心的「最低规制基准」并形诸于具体的行政指导文书，以避免对地方自治团体之自治法规（尤其是摊贩管理之自治条例）的立法权与执行权造成过多抑制，进而维护地方自治因地制宜之基本精神。因此，本方案所指导之地方自治团体除可依地方制度法研订自治法规外，似亦得享有「横出条例」的空间，并不排除地方自治团体得为环境�；�、公害防治等维护地方居民健康之设定，可另享有较中央统一性基准更为严格之「上乘条例」的空间[12]，并试图指导地方自治团体就该类事务之管理为「职权立法」、「授权立法」与「目的立法」。
其中，所谓「职权立法」就是指自治条例的法源依据为各该直辖市、县市或乡镇市得依地方制度法第十八条、第十九条或第二十条各款、各目依据所为之立法。其次，所谓「授权立法」系指自治条例的法源依据为各该专业法律（或各本于该作用法规）的明确授权。至于，所谓「目的立法」则是地方自治团体为达特定自治目的所为之立法（且单以台北市各该自治条例的立法技术来说，多数系以「目的立法」切入）[13]。无论如何，若以摊贩管理自治条例或摊贩辅导管理自治条例的法源依据而言，在中央尚无摊贩条例或摊贩管理条例之前，自可就「目的立法」与「职权立法」综合运用之。
伍、摊贩管理的指导原则
又昔日以来，经济部对于摊贩管理方案即采「原则禁止，例外许可」的政策方针[14]�；�，因应经济环境暨社会生活型态之变迁，且为迈进现代先进国家之林做好万全准备，实际上，摊贩营业之管理自宜导向正常商业活动之范畴，有关摊贩业务之管理方案，除应依「因地制宜原则」与「消费者权益�；ぴ颉棺魑�，似可另以如下之指导原则为主[15]：
（一）摊贩回归商业之基本原则：促进摊贩营业回归商业之常态经营模式，并试图恢复市场运作机制的公平竞争，俾以配合「原则禁止，例外许可」的政策方针。亦即，零星或个别摊贩本应该逐步减少，或逐步纳入集中或集合摊贩的范畴（无论是经常性或临时性摊贩，抑或是一般性与临时性的摊贩），而且集中或集合摊贩则应逐步纳入「市场」（于市场用地内的市集）的概念范畴，不仅如此，「市场」亦应开始走向民营化或委外经营，并应由市场机制主导一切[16]。
除此之外，摊位使用亦不应世代承袭，或是由个别摊贩擅自转让使用权或利用权，甚或非法再増设违规摊位。因此，为杜绝不法情事发生，除部分摊位之承租得由小区之邻近居户经营承租或由既有摊贩继续经营外，亦应引进公开抽签或竞标方式决定摊位之进驻者，并应适时变更摊位营业许可之条件，以符合市场运作之机制。
（二）管地不管人之原则（即「管地为主，管人为辅」之原则）：地方自治团体应尽可能「正面表列」规划可设置之摊贩集中区，将摊贩纳入法定的集中管理制度（而非仅以「负面表列」的方式公告禁止设摊之地区），好处在于：既可鼓励摊贩集中区自治（或另交由专业团体管理），复可减少摊贩业务管理机关（单位）的业务量（也就是说，行政机关的对口系摊贩集中区的管理组织而非个别、零星摊贩），另可依此作为收取规费或其它必要费用的基准。总之，如为大幅降低摊贩带来之负面效益，使摊贩在不严重影响市容、交通及公共安全之前提下[17]，各该直辖市、县市政府亦应积极辅导现存摊贩聚集区，另成立或新增摊贩集中区，以落实「管地不管人」之基本原则。
（三）使用者付费原则（或受益者付费原则）：即藉由摊贩证之许可换发（包括保留废止权等手段），以及摊贩集中区之设置，征收各项相关必要费用，藉以维护小区优质之生活环境，此即使用者付费原则（或受益者付费原则）之基本元表现。详言之，道路或公共场地原系以供公众通行或使用为目的，摊贩既经特许于核准营业时间使用道路、人行道或地下道等公共财设摊营业，既已对市容、交通、两侧住户、商店之造成影响，在「使用者付费」（或受益者付费）之原则下，自应缴纳规费、场地使用费、管理费、保证金及其它必要费用，减轻地方自治团体之财政负担并将「外部成本」内部化[18]，以维护小区优质之生活质量及降低摊贩营业对社会造成之负面效应，复得以兼顾社会公平正义之原则。
（四）总量管制原则：吾人固然得于各该直辖市、县市摊贩管理自治条例或辅导管理自治条例中开放摊位申请之资格条件，惟为逐步达成管地为主之政策目标，亦得另对零星或个别摊贩之存在，或是摊贩集中区之总量，采取「总量管制」之作法。此系透过总量管制及小区参与之原则，规划可设置摊贩集中区，将摊贩纳入集中管理，更可落实「管地不管人」之基本原则。
盖另以宪法、行政法的立场而言，人民之工作权固为宪法第十五条规定所保障，且其内涵另包括人民选择职业之自由（如成为摊贩之自由）。惟人民之职业与公共福祉有密切关系，故对于从事一定职业应具备之资格或其它要件，于符合宪法第二十三条规定之限度内，仍得以法律或法律明确授权之命令，或是自治法规加以限制（可参照司法院大法官释字第四○四号、第五一○号、第五八四号等）。详言之，对人民选择职业自由之限制，因其内容之差异，在宪法上本有宽严不同之容许标准。例如：关于从事职业之方法、时间、地点、对象或内容，甚或总量管制等执行职业之自由，立法者（同理，地方立法者亦同）为公共利益之必要，即非不得予以适当之限制[19]。
（五）弱势族群优先保障原则（兼顾身心障碍者工作机会原则）：上开释字第四○四号、第五一○号、第五八四号等解释，亦提及人民选择职业应具备之主观条件，例如知识能力、年龄、体能、道德标准等，立法者若欲加以规范，则须有较诸执行职业自由之限制，更为重要之公共利益存在，且属必要时，方得为适当之限制。再者，国家对人民行使公权力时，均应依据宪法第七条之意旨平等对待，固不得有不合理之差别待遇；惟宪法第七条平等原则并非指绝对、机械之形式上平等，而系保障人民在法律上地位之实质平等，立法机关基于宪法之价值体系及立法目的，自得斟酌规范事物性质之差异而为合理之不同规定（如可依法对弱势族群优先予以保障）。质言之，弱势族群优先保障原则的目的，就是要提供身心障碍者工作机会，并保障身心障碍者工作之权益。从而，各该直辖市、县市摊贩管理自治条例或摊贩辅导管理自治条例，亦应明定为配合身心障碍者�；しǖ谒氖咛踔娑�，需保留摊贩之一定比例的名额给各该直辖市、县市辖内之身心障碍者参与，以保障身心障碍者之工作机会。
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