[ 陈朝建 ]——(2009-11-30) / 已阅34234次
值得注意的是，既然中央的经济部、地方的直辖市或县市政府，甚或最基层的乡镇市公所，均有摊贩管理的事务管辖权，则摊贩管理的立法政策如何研议规划，自可有如下几种选择：
（一）中央立法并执行，或交由地方执行之。
（二）中央立法，但交由地方负其政策规划责任并执行之。
（三）中央立法，地方亦得立法并执行之。
（四）中央不予立法（或在未立法之前），提出国家最低基准的行政指导方案，转由地方立法并执行之。
又理论上，就法论法而言，地方制度法第十八条、第十九条规定经济服务事项，如直辖市、县市之工商辅导及管理事项（含摊贩管理），为直辖市、县市自治事项。此外，摊贩管理事项，本有「因地制宜」之需求，复另具备亲民性、在地性或就近性等适合由地方自治团体办理之特质，本应由各地方政府依各该直辖市、县市之经济生活型态、自治法规设计自行决定之，自是比较适当。
质言之，各该直辖市、县市有关辖区内摊贩之许可、摊贩集中区之设置，及其限制或罚则等事项，皆应或皆宜由各该地方自治团体视实际需要决定之，从而应属地方得依地方制度法之规定予以立法并执行，或是得依专业法律而由地方负其政策规划并负行政执行责任之事项（也就是所谓的「自治事项」，有地方制度法第二条「自治事项」之规定可资参照）；也就是说，摊贩管理的立法权、执行权之归属似不应「全面」属于中央立法却交由地方执行之委办事项，反宜定位为自治事项，但许多地方自治团体总是基于「若干隐情」（如：地方议会之立法怠惰、地方摊贩业者之强力反弹，以及顾及选票大幅流失等相关政治因素），而冀望摊贩管理事项系宜改为中央统一立法，惟仍得交由地方贯彻执行摊贩管理之「半个」自治事项为宜。
然而，另按司法院大法官解释即释字第三九四号解释以降之释宪意旨观之，若反映于本案有关摊贩管理之事项者，则吾人可知地方自治团体若拟对业者摊贩从事裁罚性之行政处分，究已涉及人民自由权利之限制，则其处罚之构成要件与法律效果，仍应以「法律」定之；法律若授权地方自治团体另定自治法规予以规范，亦须具体明确，始符宪法第二十三条法律保留原则之意旨。就此而言，仅以地方制度法第十八条、第十九条作为地方自治团体职权立法之法源，的确未必是充足的。
惟探究其实，目前地方自治团体最在意的理由则是主张摊贩管理与辅导业务另涉及地方经济、商业景观、公共安全、地域文化、基层社会等「政治因素」问题，复易遭致地方议会杯葛、地方民代掣肘、黑白两道势力介入，所以地方自治团体总是希望由中央统一制定法律、再交由地方执行即可（坦白说，这则是超越法律层次之思维，却是值得吾人予以注意的政治因素）。
更值得注意的是，摊贩管理的权责有时会涉及非属单一直辖市、县市辖区（因另涉及国家公园及国家级风景特定区）的问题，有时亦非单一地方自治法规即可解决之问题（因另涉及环保、卫生、交通、税捐、警政、建筑或都市计划法等相关专业法律、法规命令，或自治法规之竞合）。因此，仍有许多地方自治团体才会建请中央统一制定摊贩管理条例，再交由地方自治团体依法执行即可。
不过，再就事务本质而言，既然摊贩管理事项与单一辖区范围内居民的「食、衣、住、行、育、乐、生、老、病、死」等事项具备直接之关联性，无论采何种地方自治理论观之，本应归类为县市、直辖市之「自治事项」无疑！更何况，目前已有台北市、高雄市、桃园县、台中市、基隆市、台南市、嘉义市、花莲县、台东县、台中县及嘉义县等地方自治团体分别依地方制度法第十八条、第十九条与第二十五条、第二十八条所谓「职权立法」之精神，业经各该直辖市、县市议会通过完成实施摊贩管理自治条例，或是至少业已由地方政府拟妥摊贩管理自治条例「草案」准备送地方议会审议以资因应。若是就此而言，如仍有部分论者坚持依摊贩管理的立法沿革，有关摊贩管理事项应属中央立法权之范畴，恐怕也是未必讲得通的！
实际上，笔者以为，比较可行的做法应该是，前文所讲的第四种做法，即立于「国家最低基准」（national minimum）理论的基础上，将中央的统一性立法、框架式立法（即「摊贩条例」，或是国家最低基准的「行政指导方案」）界定为以全国或全民的观点所作成的「最低规制基准」；但中央的统一性立法、框架式立法（或是国家最低基准的「行政指导方案」），绝不能对地方自治团体之自治法规（尤其是摊贩管理之自治条例）的规制造成过多抑制。相反的，未来的「摊贩条例」亦应允许地方自治团体除可依据中央的统一性立法、框架式立法（或是国家最低基准的「行政指导方案」）另自行制定「横出条例」外，亦得为环境�；�、公害防治等维护地方住民健康之设定，再容许地方自治团体亦得制定较中央的统一性立法、框架式立法更为严格之「上乘条例」[6]。
肆、摊贩管理的行政指导之立法政策
实务上，经济部基于整体政经及社会情势考虑，亦即：（一）高雄市、台中市、基隆市、桃园县、连江县、台东县等已分别依地方制度法经地方议会通过完成实施摊贩管理自治条例办理摊贩管理业务；另有台北市、台南市、台北县、嘉义市、花莲县、台中县、嘉义县政府等机关也已各自拟妥摊贩管理自治条例草案，依法规制定程序办理中。加诸，（二）复鉴于摊贩管理本质上有因地制宜之性质，台湾地区各直辖市、县市在地方自治下，生态各有差异，在各地区摊贩现况不一，对各辖区摊贩之许可、摊贩集中区之设置与限制等事项，皆须由地方视实际需要为决定之权限；且「摊贩条例（草案）」之立法精神亦系采「原则禁止例外许可」。至于具体之管理方式，仍须以立法授权地方政府订定，否则无法符合各地区具体情况之差异，符合实际需求�；�，经济部亦有意采取「中央不予立法（或在未立法之前），提出国家最低基准的行政指导方案，转由地方立法并执行之」的模式，遑论迄今为止中央之「摊贩条例（草案）」仍未完成立法。
尤其是，摊贩辅导、管理业务在县之实际执行及管理单位固为乡镇市公所，惟查地方制度法第十八条至第二十条分别规定直辖市、县市、乡镇市之自治事项，且所谓工商辅导及管理事项仅规定为直辖市、县市之自治事项，而非乡镇市之自治事项。因此，乡镇市似仍不得制定或订定自治法规就此类摊贩辅导、管理业务事项，尤其是之罚则事项予以法制规范[7]。
又摊贩辅导、管理业务恒常涉及地方居民之权利义务事项，且与警政或警卫、交通、环保、卫生暨消费者权益有关，如依地方制度法第二十八条规定观之，应以「自治条例」定之，而不宜仅以「自治规则」订之[8]。尤其是，涉及摊贩辅导、管理之罚则事项者，另依地方制度法第二十六条规定观之，仅得以直辖市、县市之「自治条例」定之[9]。准此，该自治法规之名称在直辖市、县市部分，自可定名为：「○○○摊贩管理自治条例」（如：高雄市摊贩管理自治条例）或「○○○摊贩辅导管理自治条例」等（如：台中市摊贩辅导管理自治条例）[10]，似为可行之作法。
总之，按行政程序法第一百六十五条规定，所谓行政指导系指行政机关在其职权或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，以辅导、协助、劝告、建议或其它不具法律上强制力之方法，促请特定人为一定作为或不作为之行为。
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