[ 臧恩富 ]——(2007-4-29) / 已阅62870次
盈利估价 12 x 40% 4.80
净资产估价 56 x 50% 28
-----------------------------------
每股的价格34.6元
该每股34.6元的股价就是公平价格。在确定上述股价时，因举例说明的公司的股份中的90%的股份均由公司控股股东控制，公司股份很少交易，所以法院认为该公司的股份的市场价格不可信，故在确定股份公平价格时给予市价格因素的比重低，仅为10%。[27]
除了上述市场估价、盈利估价和净资产估价三个因素外，特拉华州法院还接受下面的两种形式的估价证据：
其一、公司为自己的目的而准备的估价研究。其二：专家关于目前情况资产收购方很可能支付的收购价格的证言。
利息： 所有州均允许异议退股股东从资产并购之日收取退股股款额的利息。但该利息是单利还是复利，法院之间存在分歧。
正如公司主要财产需要量化股东投票权的行使才具有可操作性一样，合理股价的确定需要有合理的估价原则和估价方法作为基础和支撑，否则，判断“合理”与否这个问题，其本身的不确定性就很大，这样，又怎能�；す啥〉煤侠淼墓煽钔顺龉�？
第四章 我国资产并购中股东权�；さ耐晟平ㄒ�
第一节 统一明确界定资产并购的概念
资产并购概念的不明确和实务中称谓的混乱容易导致认识及法律适用的混乱和不确定，从公司并购的角度统一明确界定资产并购概念是我国完善资产并购法律制度以及股东权�；ぶ杏Ω檬滓饩龅奈侍�。
在界定资产并购时，应借鉴国外先进的立法经验及我国反垄断法的研究成果，立足于强调资产并购导致经营集中和经营控制权转移的特点，将资产并购与常规公司经营过程中的资产处分区别开来，突出资产并购中的资产是指会导致被收购公司经营控制权转移且可能影响被收购公司存续经营能力的被收购公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产。明确资产并购不但受合同法、公司法的调整，大规模的资产并购还受反垄断法的调整。
现有涉及到资产并购的表述方式有：
1．公司转让主要财产：即公司转让主要经营财产的；
2．经营者通过收购其他经营者的资产取得对其他经营者的控制权（反垄断法草案中关于经营者集中概念涉及的内容）
笔者建议将资产并购定义为：“资产并购是指一个公司为了取得另一个公司的经营控制权而收购另一个公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产的投资行为。被收购公司的股东对于资产并购行为有投票权并依法享有退股权，法律另有规定的除外�！备米什⒐旱姆啥ㄒ逵胛夜钟辛⒎ㄖ泄赜谧什⒐旱亩ㄒ宓那鸷徒皆谟冢�
1．强调了资产并购的目的是获得经营控制权：该定义包括了现有资产并购定义中关于一个企业购买另一个企业资产并且运营该资产的内容，同时增加并强调了进行资产并购的目的是取得被收购公司的经营控制权。
2．规定了被收购资产的重要性：强调资产并购中所收购的是被收购公司的主要资产、重大资产、全部资产或实质性的全部资产。这既与收购公司取得被收购公司的控制权相关，也与资产并购应由被收购公司股东决议通过有关。现有的资产并购的概念中没有这样的规定。
3．界定资产并购是收购企业的投资行为：资产并购对于收购公司来说是一种投资行为，其通过以现金或股份或债券作为支付手段取得被收购公司资产的目的是为了经营该资产并提高自身的竞争力（如生产能力、盈利能力、市场占有率等）。
4．赋予被收购公司股东法定投票权：资产并购是被收购公司的一种重大变动，被收购公司的股东应有法定的投票权。现有的资产并购规定中未强调这一点。
5．少数异议股东拥有法定的退股权：与股东的投票权相补充，是资产并购中被收购公司少数异议股东的一种选择权，现行的资产并购的部门规章中没有退股权的规定，应从公司并购的角度进行统一的规定。
退股权存在例外情形：少数异议股东的退股权存在例外情形：如被收购公司在资产并购后立即解散公司时的例外以及上市公司的例外等，在有法定例外情形时，被收购公司的股东则不享有退股权。
第二节 明确股东对于资产并购的法定投票权
股东的投票权是指股东对于公司经营管理中的重大事项有权通过召开股东会投票表决的方式来决定是否同意通过。与股东的投票权相关的核心法律问题是股东对什么样的事项有投票权？即如何界定股东有投票权的公司重大事项？现代公司管理制度的一个特点是公司的所有权与经营权的分离，从而实现公司由职业董事或经理人进行有效治理的目的。在公司的经营管理上，股东会是公司的最高权力机构，除了公司的重大事项应由股东会决议通过外，其他日常经营管理中的公司经营意思决策都由公司董事会决议通过并执行。这一点在欧美公司治理中表现得尤为突出。研究公司资产并购这一公司重大资产处分行为，如何划分公司股东会与董事会的职权，是确定资产并购决策程序的关键问题之一。
在我国，公司的管理制度中一直存在公司法定代表人的设置。公司法定代表人的职权与股东会职权如何划分？法定代表人能否代替股东会行使职权？如果公司章程对此有规定则可依公司章程的规定来确定。但问题是，我国绝大多数公司在设立时都采用格式章程文本，那么实践中需要解决的问题是：如果公司章程对于股东会职权与法定代表人职权划分不清或不明确，而法定代表人代表公司处分公司资产并且加盖公司公章，那么，如何认定法定代表人代表公司所为的这种资产处分行为的效力？依现行司法审判的实践，法院基本上会判决该资产处分行为有效。主要原因是：第一、在股东职权与法定代表人职权划分不清的情况下，法定代表人的处分行为并不违反法律强制性规定；第二，法院会从�；ど埔獾谌说慕嵌瓤悸嵌×课肿什Ψ中榈男Я�，而认为即使法定代表人的行为损害了股东的利益，也是公司自己管理不善。所以从公司法立法的角度明确股东对于公司资产处分行为的投票权及其行使的条件、范围或程序也至关重要。
股东投票表决的方式主要有：一致通过、特别决议、普通决议三种。一致通过是指涉及到公司重大事项需要公司全体股东的一致通过方为有效。特别决议是指代表三分之二以上表决权的股东通过。普通决议是指代表二分之一以上的表决权的股东通过。资产并购在英、美国家早期依据普通法的要求应由全体股东一致表决通过方为有效，后来变更为少数服从多数的原则，但赋予少数异议股东退股权作为平衡和补偿。我国资产并购中股东的投票权建议作如下规定：
一、参照美国的立法经验，首先应区别常规经营过程中的资产处分与非常规经营过程中的资产处分。常规经营过程中的资产处分，即使是处分了公司的主要财产或重大财产，也无需股东会决议通过。例如，某房地产开发项目公司，开发并拥有了某商业大厦，公司的设立目的和经营范围均包括房地产的开发和销售。在这种情况下，公司将全部商业大厦均予以出售，也属于公司常规经营过程中的资产处分，无需公司股东会决议通过。在决定何为公司常规经营时，应将公司的设立目的、公司的经营范围尤其是公司章程的具体规定作为质的考虑因素。
二、在区分符合公司设立目的与经营范围的常规经营与不符合公司设立目的与经营范围的非常规经营过程中的资产处分的基础上，对于非常规经营过程中的有限责任公司主要财产的处分，应明确规定资产并购必须经过被收购公司股东会决议通过才能生效。同时，应对股东会决议的议事方式和表决程序作出进一步明确的规定，比如是应由代表股东投票权的三分之二以上股东通过？还是代表股东投票权的二分之一以上的股东通过？还是出席会议的股东所持表决权三分之二以上股东通过或是二分之一以上股东通过？笔者的意见是：被并购公司是有限责任公司的，资产并购协议应由代表股东投票权的三分之二以上股东通过（即与公司合并以及公司经营期限届满股东决议公司继续经营中股东享有的投票权相同）；被并购公司是股份有限公司的，资产并购协议应由出席会议的股东所持表决权三分之二以上通过。理由是与公司法第四十四条第二款，第一百八十二条第二款的规定相一致�！度毡旧谭ǖ洹�、《韩国商法典》、我国台湾地区公司法和国内专家关于《中华人民共和国公司法修改草案建议稿》中都将公司转让全部或主要的营业或财产列为应由股东特别决议通过事项之列。[28]
三、确定董事会与股东会在资产并购中的职权分工。常规经营过程中的资产处分，以及非常规经营过程中的非主要资产处分均由公司董事会自行决议通过；非常规经营过程中的主要资产的处分，公司董事会在决议定通过并拟定资产处分的方案后，报公司股东会决议通过后实施。这样规定，既可以让公司董事会履行看门人的作用，在资产并购中要履行其忠实义务与善管义务，还能保证公司股东的知情权，为其行使投票权奠定基础。故建议规定：董事会负责拟定公司非常规经营过程中的主要资产的处分的方案，报公司股东会决议通过，在召开股东会的通知中，应明确告知各个股东拟处分的资产的数量、价格及董事会的意见与决策依据等与资产处分相关的信息，以确保股东投票时的知情权，董事在通知中不得有虚假内容和误导性陈述。关于公司的法定代表人，则无权代表公司决定资产并购事宜，法定代表人只是董事会成员之一，在资产并购事宜上只行使董事职权。
第三节 量化股东有退股权的资产并购中的“主要财产”
即从质、量两个角度界定资产并购中的“资产”的含义，为股东投票权的启动划出明确的界线。我国资产并购法律研究中一个亟待明确的重大问题就是需要股东投票表决的资产并购到底并购的是什么样的资产？公司法中所说的有限责任公司的“主要财产”是指什么样的资产？明确这个问题，才能明确被收购公司的股东在什么情况下有法定的投票权。
笔者的建议如下：
一、明确“主要财产”标准的法定性
明确规定有限责任公司少数异议股东享有退股权时所转让的公司主要资产，其主要财产的标准是法定的；有限责任公司章程无权降低法定标准自行界定涉及退股权的“主要财产”，以防止退股权的滥用。
我国现行公司法第一百零五条规定：本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。依据该条规定，现行公司法授权股份有限公司章程自行定义和规定什么样的资产是股份公司的重大资产，转让或受让时应由股东会决议通过。因我国公司法未规定股份公司转让或受让重大资产时少数异议股东有退股权，而只规定了股东的投票权，那么授权股份有限公司自行定义公司重大资产是尊重公司自治的表现，不会产生股东退股权纠纷。但对于有限责任公司来说，有限责任公司的主要资产是法定的还是授权公司章程自行规定就是一个重要的法律问题了，因为既然我国公司法第七十五条规定，有限责任公司转让主要财产的，少数异议股东享有退股权，那么，公司法若授权有限责任公司章程自行定义其公司的主要财产，就等于授权有限责任公司章程自行规定股东的退股权。这与我国公司法关于股东退股权的法定性及公司有权回购股份情形的法定性相冲突，并且有悖于公司资本的法定性和充实性原则，容易导致公司资产的减少并进而损害公司债权人的利益，法律对此应加以禁止。所以笔者建议立法明确：股东享有退股权意义上转让的有限责任公司的“主要财产”的标准是法定的，禁止有限责任公司在公司法规定的“公司主要财产”标准之外自行界定股东有退股权意义上的“主要财产”。
二、对“主要资产”进行量化的规定
建议规定为：
量的规定：有限责任公司的“主要财产”指公司出售的资产达到下列标准之一的情形：
1．出售的资产总额占公司最近一个会计年度的合并报表总资产的比例达50%以上；
2．出售的资产净额（资产扣除所承担的负债）占公司最近一个会计年度的合并报表净资产的比例达50%以上；
3．出售的资产在最近一个会计年度所产生的营业收入占公司最近一个会计年度的合并报表营业收入的比例达50%以上。
公司在同一会计年度内多次出售资产的，以其累计数计算出售的数额。
理由及说明：
上述量的标准的拟定参照以下规定：
1．我国证监会《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》中规定的重大资产的标准。
该标准中的“重大资产”是指上市公司购买、出售、置换资产达到下列标准之一的情形：
（1）购买、出售、置换入的资产总额占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表总资产的比例达50%以上；
（2）购买、出售、置换入的资产净额（资产扣除所承担的负债）占上市公司最近一个会计年度经审计的合并报表净资产的比例达50%以上；
总共7页 [1] [2] [3] [4] 5 [6] [7]
上一页 下一页
