[ 臧恩富 ]——(2007-4-29) / 已阅62876次
我国对于资产并购缺乏从公司并购角度来讲的明确的界定，实践中采用不同的称谓，常常与产权转让、资产买卖、资产转让等概念混淆。资产并购的特殊性没有从一般的产权转让、资产买卖或转让中区别出来，出现了理论和实践中的混乱现象。
我国现行立法中最早使用资产并购这一概念的是2003年4月12日起施行的《外商投资企业并购境内企业暂行规定》，该规定第二条中明确使用了“资产并购”这一概念，把资产并购定义为：“资产并购”是指外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。2006年8月8日，上述暂行规定被修改为《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年9月8日施行），在该规定的第二条延用了2003年暂行规定中关于资产并购的概念，没有作任何调整。其他国内涉及资产并购的地方法规基本采用了涉外资产并购中的这种规定。
上述资产并购规定中关于资产并购的定义的立法缺陷在于其仅强调购买资产并且运营资产，但对于该资产是否有质或量的限制没有作出任何规定，没有充分揭示资产并购的法律特征，这使得外商投资企业购买被收购企业的任何资产都可能被视为是一种资产并购行为。仅强调运营该资产并不能将资产并购与普通的资产买卖加以区别开来。同时，在资产并购的决策程序和股东权�；し矫�，也没有进一步明确的规定。
我国学者一般将资产并购作为公司并购的一种形式，认为“这是一种比较简单的并购形式，即只获得目标公司的一部分或全部资产”[9]。这种认识没有充分研究资产并购的特殊性。
资产并购的概念界定不清，其弊病是显而易见的。我国是成文法国家，法律规范的设定和适用都是遵循法律的逻辑推理，而明确概念是进行法律逻辑推理的前提和基础。不明确界定资产并购，就无法对资产并购设定特殊的法律规范，资产并购中的股东权�；じ薮犹钙�。
二、资产并购的法律适用中上、下位法不对应。
与我国公司并购概念界定不清相关联的另一个问题是公司并购的法律适用问题，由于我国现行公司法中没有资产并购的概念，且与资产并购相关的法条分散而且称谓规则都不统一，而部门规章与地方性法规中已经开始使用资产并购的概念，出现法律适用时上、下位法律不相对应的困境。
我国现行公司法中没有资产并购的概念，公司法中与资产并购相关联的法律规定主要有：
1.“公司转让主要财产的”，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。即少数异议股东享有股份回购请求权[10]；
2.本法（即公司法）和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决[11]。
3.上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过[12]。
公司法的现有条文对于资产并购中所涉及的资产用了主要资产或重大资产进行了限定。但对于什么样的资产构成主要资产或重大资产，以何种标准进行衡量和判断，除了第122条对上市公司给出了一个量化的标准外（即超过公司资产总额百分之三十的），其他条文都只是空洞的质的规定，没有具体的可操作的量化标准或考虑因素。部门规章及地方性法规中所说的资产并购，在公司法的层面上具体都应适应哪些条款，没有具体的对应和说明，因此出现法律适用中下位法与上位法不相对应的窘境。因部门规章和地方性法规的效力层较低，无法作为判断合同效力的依据，这使得部门规章和地方性法规中关于资产并购的规定难以从根本上约束资产并购交易当事人。例如，《关于外国投资者并购境内企业的规定》第十三条第四款规定：出售资产的境内企业应当在投资者向审批机关报送申请文件之前至少15日，向债权人发出通知书，并在全国发行的省级以上报纸上发布公告。 第十四条第一款规定：并购当事人应以资产评估机构对拟转让的股权价值或拟出售资产的评估结果作为确定交易价格的依据。并购当事人可以约定在中国境内依法设立的资产评估机构。资产评估应采用国际通行的评估方法。禁止以明显低于评估结果的价格转让股权或出售资产，变相向境外转移资本。 现实生活中的法律问题是：如果交易双方不遵守这些规定，不发布公告或不进行资产评估，那么是否会导致资产并购合同无效？依据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、法规强制性规定的合同无效。而违反上述规章或地方性法规等下位法的，并不产生无效的法律后果。所以涉及公司资产并购的规范应从法律、法规的层面加以统一的规定才能更有约束力。
第三节 未明文规定股东对资产并购有法定投票权
现行公司法没有将资产并购明确列入股东拥有投票权的公司股东会法定职权，更没有列为股东会特别决议事项，使得在涉及公司经营控制权移转问题的资产并购上，被收购公司的股东没有法定的投票权。
现行公司法规定的股东会及股东大会的职权体现在公司法第三十八条，该条规定了有限责任公司股东会的职权，即有限责任公司股东会行使下列职权：1.决定公司的经营方针和投资计划；2.选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；3.审议批准董事会的报告；4.审议批准监事会或者监事的报告；5.审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；6.审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；7.对公司增加或者减少注册资本作出决议；8.对发行公司债券作出决议；9.对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；10.修改公司章程；11.公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。同时，依据公司法第一百条的规定，本法第三十八条第一款关于有限责任公司股东会职权的规定，适用于股份有限公司股东大会。
在公司法名文规定的股东会或股东大会的职权中，除了公司法第一百二十二条规定了“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”之外，其他条文（包括第三十八条）都没有明确规定公司转让资产（包括全部资产）应由股东会决议通过。公司法未明文规定资产并购中被收购公司的股东对资产并购享有法定投票权的弊端表现在：
1.资产并购中，被收购资产的公司出售资产时可以不召开股东会，剥夺股东尤其是少数中小股东的知情权和决策权。
2.若公司董事会或法定代表人代替股东会进行决策，而股东对此欲提出异议时，却没有明确的法律依据。
3.资产并购涉及到被收购公司股东的退股权问题，而被收购公司的股东的退股权是以其享有投票权作为前提的。资产并购中被收购公司的股东的投票权及退股权均具有法定性。不规定股东的法定投票权，股东的法定退股权就难于行使。
总之，我国现行公司法未规定股东对于公司转让主要财产的资产并购享有法定的投票权，这使得公司法第七十五条的规定缺乏逻辑性法律基础。因为对于有限责任公司的股东来说，其享有退股权（或估价权）的基础是其对资产并购中的交易有法定投票权，如果其没有法定投票权，则其退股权就无从谈起。按现行公司法的规定，若公司转让主要财产时不召开股东会，甚至连董事会都不召开，而是由公司法定代表人甚至其他掌握公司公章的人在资产转让合同上加盖公司公章，则公司转让主要财产的资产并购合同也将被法院认定为有效合同。理由是：公司法并没有规定公司转让资产必须经股东会决议通过。而法院的审判实践是：法（法律、法规）无明文规定禁止的就为可以，能认定为有效的合同就不认为定无效，以鼓励交易。在现行的立法状态下，资产并购中公司股东会的职权与公司董事会、法定代表人的职权相混淆，不利于�；す啥闹槿ê途霾呷�，更不利于少数异议股东退股权的行使。
第四节 股东投票才能转让的“主要财产”无法定的量化标准
我国现行公司法对于应由股东行使法定投票权的资产并购中的“资产”没有明确的质、量的衡量标准或考量因素。使得股东对何种资产处分拥有法定投票权和退股权处于不确定状态。
我国现行公司法中对于股东享有投票权和退股权的资产并购中的资产到底是什么样的资产界定得不清楚。公司法中所说的主要财产中的“主要”是质的规定还是量的限定？符合哪些特征或达到什么份额或比例，才构成公司的主要资产？实践中难以判断和操作，这样就导致什么样的资产处分应由股东会表决通过，什么样的资产处分公司董事会有权自行决定，适用现行公司法仍不能得出准确的可操作的答案。也无法将资产并购与公司常规经营中的其他资产处分在交易决策和股东权�；し矫婷魅非挚�。
赋予股东投票权的资产并购中的资产到底是什么样的资产？这是公司资产并购法律问题的核心问题之一。我国现行立法对于股东投才能转让的“主要财产”未以法律、法规或司法解释的方式明确界定，无法保证股东投票权和退股权的法定性和可操作性，实践中易纠缠不清，增加当事人的诉讼成本，浪费法院的审判资源。
第五节 少数异议股东退股权规定得太笼统
少数异议股东退股权制度源于美国，是我国从国外引进的一种法律制度，国内学者对其还有其他不同的称谓，如：不同意见者之权利、异议股东的股份回买请求权、反对股东的股份收买请求权[13]等。少数异议股东的退股权是平衡公司控股股东与少数异议股东之间关系、缓和二者之间的冲突与紧张的一种机制。在制度设计上，既要利于�；ど偈煲楣啥娜ɡ�，防止其受到控股股东的排挤和剥削。同时也要防止少数异议股东滥用权利，影响公司的经营效率和绝大多数公司股东的投资意愿。所以股东退股权的行使条件和程序要尽量细化和具有可操作性，以提高法律的公平与效率。
我国现行公司法所规定的异议股东退股权之诉中，少数异议股东作为原告方不但要预付案件受理费，还要预付评估股份的资产评估费用，以及律师费用（必要时），且法律没有评定退股权之诉的胜败原则以及诉讼费用和律师费用的分担原则，少数异议股东退股权之诉的不确定费用太大。如果这些诉讼费用都判令由作为原告的少数异议股东来承担，那么，少数异议股东通过诉讼争取到的所谓合理股价与公司拟给付的股价之间的差额，很可能还不足以支付诉讼费用。也就是说，在我国现行公司法规定的应由异议股东作为原告启动诉讼程序并预付有关诉讼费用，同时，公司有权等到案件终审判决生效后才支付股款的情况下，少数异议股东的退股之诉的吸引力并不大。
我国现行公司法对于股东退股权规定的太笼统，公司法第七十五条的规定还过于原则，对于拟行使退股权之诉的股东，如下问题尚不明确，有待立法明确：
1.如何认定异议股东的范围， 在公司应召开股东会而不召开股东会、或股东未出席股东会、或出席股东会时投弃权票时，是否有权退股？
2.若公司怠于履行回购股份的义务，异议股东是否有权主张其退股价款的利息或逾期退股违约金？该利息或违约金从何时起算？
3.如何认定股份的合理价格？
4.股东退股权有何例外规定？股份有限公司的股东是否也拥有退股权？
我国公司法第七十五条和第一百四十三条都规定了公司回购股份的相关内容，但规定的角度不同。前者是规定对公司股东会决议特定事项投反对票的股东有权要求公司以合理的价格收购其股权，规定的侧重点是少数异议股东有退股权；而后者规定公司在特定情形下有权收购本公司的股份，规定的侧重点是公司回购股份的权利。至于股东是否有权要求公司回购股份，则并未作出规定。例如：公司法第143条第一款第四项规定：股东因对股东大会作出的公司合并分立决议持有异议，要求公司收购其股份的，公司有权收购本公司的股份。那么问题是：对于股东大会作出的公司合并、分立决议持有异议的股东，是否有权诉请求公司回购其股份？即股份有限公司的股东是否享有退股权？另外，我国公司法规定了股份有限公司的股东对于公司重大资产的处分有依法或依公司章程的规定享有投票权，那么与之相关的问题是，少数异议股东是否有退股权？
5.如何认定退股权之诉中异议股东或被诉公司哪一方是败诉方？诉讼费及律师费用如何负担？
上述问题的存在，使得股东退股权之诉的诉讼风险较大、耗费的时间、费用较大，退股权之诉对少数异议股东的吸引力不大，我国现行公司法的退股权制度并未充分发挥其�；ど偈煲楣啥ɡ姆晒π�。
第三章 美国关于资产并购股东权�；さ姆晒娑�
及相关案例
第一节 借鉴美国法律规定和判例经验的原因
资产并购作为公司法和反垄断法研究的课题，在美国有着悠久的历史，积累了丰富的立法经验和判例。１８９０年，美国通过了第一部反垄断法《谢尔曼反托拉斯法》（the Sherman Antitrust Act）。之后，在1914年美国颁布的另一部反垄断法《克莱顿反托拉斯法》（the Clayton Antitrust Act）中，已经将可能削弱竞争关系的公司资产买卖列入了调整范围。几乎是在同一时期，美国的司法审判开始研究和解释公司资产处分时应赋予股东法定的投票权的问题。1910年，美国纽约州的In re Timmis一案[14]是美国最早的审理一项资产交易是否构成公司全部或实质性的全部资产并且需要股东同意的案例之一。资产并购中股东权的�；ぴ诿拦延薪倌甑睦�，异议股东退股权制度也是20世纪初起源于美国，求根索源，研究我公司资产并购股东权的�；さ耐晟�，美国公司法及其判例是必须考察的外来资料之一。
第二节 美国关于资产并购的概念
资产并购在美国公司法中被称为资产并购（asset acquisition）或出售全部或实质性的全部资产 （the sale of all or substantially all asset）。所适用的公司法方面的规范一般规定在各州的公司法的资产出售和异议股东估价权的章节之中，各州公司法中均有关于公司处分资产和股东行使估价权的特别规定。同时，为了缩小各州公司法之间的差别，1950年，美国律师协会公司法委员会制定了《商业公司法（示范文本）》（The Model Business Corporation Act）（也译称“模范商事公司法”），以范本的形式为各州公司立法提供参照。其影响播及美国30余州�！渡桃倒痉ǎㄊ痉段谋荆返�，先后于1984年、1991年和1999年分别在原版本的基础上进行了修订并推出新的版本�！渡桃倒痉ǎㄊ痉段谋荆分械墓娑ù砹嗣拦中泄痉芍贫鹊闹饕谌莺突究蚣�，因而也是研究美国公司法的主要参考文献之一。
无论是通过互联网，还是翻阅美国的公司法，通过查找和搜索英语关键词资产并购（asset acquisition）、出售全部或实质性的全部资产（the sale of all or substantially all asset）、估价权（appraisal rights）等，可以比较容易地找到涉及资产并购的相关法律规范和问题。这说明美国关于资产并购的概念、称谓是相对统一的，在法律适用上，除了可以遵循的先例外，各州的公司法对于资产并购所涉及的股东权�；ぃㄈ绻啥耐镀比ê蜕偈煲楣啥耐斯扇ǎ┚忻魅返墓娑�，这大大方便了法律的适用。同时，对于不明确的法律问题，例如，如何解释全部或实质性的全部资产，各州也在不断地积累判例的基础上力争将法律问题进行量化，使之具有可操作性。美国律师协会公司法委员会则通过制定和更新《商业公司法（示范文本）》的方式为各州公司法的更新提供参照和借鉴。
因美国是判例法国家，再加上公司法成文法的跟进，在美国，基本不存在公司资产并购概念混淆和法律适用时上、下位法不相对应的问题。我国在引进资产并购的股东权�；さ南喙胤芍贫鹊耐�，应借鉴美国的公司法规定及相关判例，将资产并购所涉及的主要法律概念（如资产并购、主要财产、退股权等）进行统一，同时以法律、法规或司法解释的方式明文作出规定，以便统一概念、明确规范，便于检索和法律适用，以定纷止争。
第三节 美国关于资产并购中股东的投票权的规定
美国公司法对于资产并购中股东的投票权进行了如下两个区分：第一、对资产收购公司的投票权和资产被收购公司的股东的投票权进行区分。各州对于资产被收购公司的股东一般均赋予其法定的投票权，而对于收购资产的公司，除非其因收购资产需要修改公司章程或需要用发行新股的方式支付收购资产的对价，否则，收购资产的公司的股东不享有投票权。第二、进行常规经营过程中的资产处分（sale of asset in regular course of business）和非常规经营过程中的资产处分（sale of asset other than in regular course of business）的区分。也就是说，对于被收购公司的股东来说，是否享有投票权要看其所出售的资产是在常规经营过程中进行的还是在非常规经营过程中进行的而定，具体规定情况如下：
一、股东投票权在常规与非常规经营过程中的资产处分上的差别
总共7页 [1] 2 [3] [4] [5] [6] [7]
上一页 下一页
