[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已阅49194次
三 、适度原则
适度原则，是指刑罚权介入期货交易宽严轻重要适度，表现在对期货犯罪犯围的划定要宽严适度，刑罚的设定要轻重适度。对期货犯罪范围的划定，必须且只能以违规、违法期货交易行为的严重社会危害性为标准，即要考虑行为人所造成的客观危害，又要考虑行为人的主观恶性。对期货犯罪刑罚的设定必须以罪刑相适应的报应主义原则为主，同时以预防期货犯罪的功利主义原则为辅。坚持适度原则，就必须反对期货犯罪范围的泛化和淡化主张，反对期货犯罪刑罚设定上的重刑化主张与轻刑化主张。
值得一提的是，当今世界刑法存在着非犯罪化与轻刑化潮流。由于西方国家在对待犯罪问题上是“立法定性，司法定量”，因而法定犯罪范围较宽，随文明进步，需要予以非犯罪化，从主体、行为上降低犯罪范围。而轻刑化则与发达国家的法治水平，物质生活水平、精神意识水平高有很大关系。就我国而言，刚进入市场经济时代，市场经济中大量违规、违法行为需要予以犯罪化，因而在我国奢谈经济犯罪的非犯罪化无益；我国几乎一直坚持重刑主义传统，轻刑化在我国的实施需要分阶段，逐步进行。
就刑罚权介入期货交易而言，非法设立期货经营机构，非法从事期货业务，期货内幕交易，操纵期货交易价格，期货交易虚假陈述，散布期货交易虚假信息，“吃点”等期货欺诈行为，私下对冲，挪用期货交易保证金，期货透支交易行为都是严重的侵犯期货投资者利益，扰乱、破坏期市秩序的行为，应予以犯罪化。
第三章 期货犯罪概念及构成特征
第一节 期货犯罪概念
研究期货交易的刑事规制必须明白期货犯罪的概念，即其内涵与外延是什么。
一 、期货犯罪内涵
（一）期货犯罪首先是违反期货法规的犯罪
期货犯罪是经济犯罪的一种，然而国内外对经济犯罪的定义各说不一，这也导致人们对经济犯罪中的部门犯罪的不同认识。西方学者有的以犯罪主体为特征，有的以侵害法益为特征（国家整体经济秩序），有的以行为方式为特征（非暴力智力犯罪）来界定经济犯罪，并从犯罪学、刑法学角度提出来。[12][P25-26]我国学者主要从刑法学角度提出经济犯罪定义，主要有经济领域说，经济法规说，经济关系说，经济活动主体行为方式说，主观图利说，经济领域和客体混合说等。[13][P35-47]还有的将这些观点归纳为小经济犯罪、中经济犯罪、大经济犯罪和超大经济犯罪。小经济犯罪坚持违反经济法规这一前提，从范围上看只包括分则破坏社会主义市场经济秩序罪。中经济犯罪范围不包括侵犯财产罪，大经济犯罪指侵害经济关系的犯罪，范围上还包括贪污贿赂犯罪等。超大经济犯罪范围上包括以获取经济利益为目的的犯罪如赌博罪等。[14][P15-16]还有的将这些观点归纳为狭义说与广义说，狭义说的一个基本前提是违反了经济法规且发生在经济运行领域中，广义说是指一切侵害社会经济秩序和侵害公私财产所有权的犯罪。[15][P79]
中外对经济犯罪有不同认识是很正常的，即使从刑法学角度看，经济犯罪并非严格意义上的法律概念，法律并未明确规定经济犯罪定义；从犯罪学角度看，经济犯罪定义不宜过狭，因为在市场经济条件下，刑事立法和司法政策重心已开始逐渐从治安犯罪转向经济犯罪，因而应从广义角度来理解。
从注释刑法学角度看，笔者赞同关于经济犯罪定义中的小经济犯罪说或者说狭义说，即经济犯罪的一个首要前提必须是违反经济法规。以此经济犯罪观去看期货犯罪，那么，期货犯罪的首要前提是违反期货法规，且这里的期货法规主要指《期货交易管理暂行条例》《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》等规定期货交易、管理方面的规范。
（二）期货犯罪的立法概念与司法概念及认识
期货犯罪概念问题要涉及到犯罪的概念问题，从现行各国的立法情况看，关于犯罪的定义，可归纳为三种类型：一是形式定义，即仅从法律特征上给犯罪下定义；二是实质定义，即从犯罪的本质特征上给犯罪下定义；三是实质与形式相统一的定义，即法律特征与本质特征相统一的犯罪定义。[16][P33-34]我国的犯罪定义就属于第三种类型，揭示了犯罪的实质特征与法律特征。我国刑法学者普遍认为犯罪具有社会危害性，刑事违法性，应受刑罚处罚性三特征，对犯罪的定义就是对犯罪三特征的阐述。然而关于犯罪三特征中何为犯罪的本质特征却各说不一。从历史上来看关于犯罪的本质的说法有以下几种：神学本质观（违背了神的意志），法律本质观（即刑事违法性），新派的本质观（行为人的反社会的危险性，即人身危险性），阶级本质观（侵犯统治阶级利益），社会危害性本质观，后两种是前苏联和我国刑法学者的观点，其中阶级本质观认为犯罪的本质在于犯罪的阶级性，社会危害性本质观认为犯罪的本质是社会危害性。[17][P8-17]就目前我国刑法学界而言，犯罪本质观大致有以下几种说法：①社会危害性本质观，居于通说地位；②“应当追究刑事责任程度的社会危害性”本质观[18][P78]；③应受刑罚惩罚性本质观[19]；④社会危害性与人身危险性相统一的二元犯罪本质观[20][P144]；⑤多重本质观，即三特征都是犯罪本质，只不过是在不同层次与不同事物比较的问题。[21][P162]我赞同多重本质观的意见，不过，我也同意社会危害性与应受刑罚处罚性是同一层次的本质，即“应当追究刑事责任程度的社会危害性”的说法。这一层次的本质是从立法者角度而言的，而刑事违法性作为犯罪本质是从司法者角度而言，两层次不同，后一层次是一级本质，前一层次是高级本质。
人们在界定犯罪概念时往往将两层次本质放在一起，实际上是混淆了犯罪的立法概念与司法概念。边沁最早对犯罪的立法概念与司法概念进行区分。近年我国有学者也注意到这个问题。[22] “应追究刑事责任程度的社会危害性”仅在立法层面和理论刑法学视野内才有意义，它是指应然的犯罪，即尚未在刑法典中规定为犯罪但应当规定为犯罪的行为，这与犯罪学意义上的犯罪有某种相同之处�！靶淌挛シㄐ浴敝挥性谒痉ú忝嬗胱⑹托谭ㄑ右澳诓庞幸庖�，是指实然的犯罪，即刑法典上已规定为犯罪的行为。犯罪的立法概念与司法概念的区分是罪刑法定主义的要求，司法者在认定一行为是否构成犯罪不是看这一行为是否具有“应追究刑事责任程度的社会危害性”，而是看这一行为是否具有刑事违法性。
然而关于犯罪的立法概念与司法概念的区分，其实质在于强化罪刑法定的理念。实际上，立法概念类似于犯罪学上的犯罪概念，而司法概念实际上并不完全是人们所理解的形式概念，司法者在认定一行为是否构成犯罪关键是看该行为是否具有刑事违法性，而刑事违法性本身就已包含了立法者所特定化了的社会危害性，因而我认为它本身就是一个形式与内容相统一的概念，只不过要求司法者在司法时强化刑事违法性标准，淡化社会危害性认识。司法者在认定犯罪时完全不考虑行为的社会危害性是不可能的，如对“情节严重”的判断，离开了对行为的社会危害性的考察是不可能得出结论的。这是我们科学认识犯罪概念的二重结构应有之义。
从犯罪概念的二重结构出发，期货犯罪亦应有立法概念与司法概念之分。期货犯罪的立法概念可界定为：违反期货法规，从事期货交易活动，严重危害期货投资者利益和国家对期货业的监管理制度，应受刑罚处罚的行为。其司法概念可界定为：期货犯罪是违反期货法规和刑法的行为。二概念从犯罪的不同本质认识期货犯罪，准确区分立法与司法认定期货犯罪的标准。期货犯罪的立法概念表示的是哪些违反期货法规的行为应该犯罪化，其标准首先是社会危害性。期货犯罪的司法概念的唯一标准是刑事违法性，但它并不是完全不考虑行为的社会危害性。本文在谈到期货违规、违法行为的犯罪化时就是指期货犯罪的立法概念，而在分析现行刑法已经规定了的期货犯罪时是指它的司法概念。
二 、期货犯罪的外延
从期货犯罪的司法概念出发，下列犯罪可归于期货犯罪范畴：擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪；伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪，期货内幕交易、泄露期货内幕信息罪，编造并传播期货交易虚假信息罪，诱骗投资者买卖期货合约罪，操纵期货交易价格罪，挪用期货交易保证金罪，非法从事期货业务罪八类。
上述八个犯罪中，挪用期货交易保证金罪是以挪用单位资金罪或挪用公款罪或贪污罪处理的，非法从事期货业务罪是以非法经营罪处理的，我认为二罪宜于单独定罪，后面将详细说明。
从立法概念角度看，期货交易中的“吃点”行为，私下对冲行为，透支交易行为，具有严重危害应予以犯罪化，应增设私下对冲期货合约罪，期货透支交易罪。另外，诱骗投资者买卖期货合约罪宜分解为期货交易虚假陈述罪以及期货交易欺诈罪，期货交易欺诈罪除原来的“伪造、变造、销毁交易记录”外，还应包括“吃点”行为。虚假陈述行为单独设罪主要是为了维护期市信息披露制度。期货市场是高度组织化、信息化的市场，因而特别强调信息披露制度，“公开原则有如太阳，是最佳的防腐剂；有如电灯，是最有效的警察”。有了信息公开才有公平、公正可言，因而虚假陈述行为应单独犯罪化，并设置为情节（严重）犯，借以强化对期市信息披露制度的�；�。
上述犯罪中，擅自设立期货交易所、期货经纪公司罪，伪造、变造、转让期货交易所、期货经纪公司经营许可证或批准文件罪是行为犯，编造并传播期货交易虚假信息罪、期货欺诈罪是结果犯，操纵期货交易价格罪是目的犯、情节（严重）犯，其余多为情节（严重）犯，既可能是行为犯，也可能是结果犯。
第二节 期货犯罪构成要件
期货犯罪构成要件，是指依照期货刑法规定，决定期货交易违规、违法行为的危害性，并为构成期货犯罪所必须具备的主客观要件的有机统一。相对于期货犯罪概念来说，它是具体的期货犯罪的行为模式，而对于各类期货犯罪行为“原型”来说，又是一个抽象化的“规范模型”，是认定各种期货违规、违法行为是否构成期货犯罪的具体法律标准。根据中国传统的犯罪构成或者说犯罪成立理论，它包括期货犯罪行为的客体，客观方面，主体，主观方面四个要件。
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