[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已阅49191次
在我国，期货交易不仅在期货经济学方面，而且在法学方面都较陌生。就后者而言，三大法律规制如何配置以及三者的关系如何亟待研究。世界上市场经济发达国家极其重视期货交易的法律规制。99年刑法修正案的通过，意味着我国开始了期货交易的刑事规制。
我国期货交易自身的不成熟性，期货交易的复杂性以及期货交易的刑事规制理论研究的薄弱性，使得我国期货交易的刑事规制还存在一些不完善之处。期货刑法不仅在期货交易违规、违法行为的犯罪化方面，期货犯罪的刑罚配置方面，期货犯罪的法律适用方面都有大量问题值得研究。
第一章 期货交易及其法律规制概述
第一节 期货交易概念
一 、期货交易产生发展简史
在人类经济交易发展的历史长河中，按时间顺序，依次出现了物物交换，即期现货交易，远期现货交易和期货交易四种交易方式。期货交易是在克服远期现货交易某些不足的基础上适应经济发展需要而产生的。
(一)国外期货交易的产生发展
第一、古代萌芽期
早在古希腊和古罗马时期，就已出现中央交易场所、易货交易、货币制度，形成了按照既定时间和场所开展的正式交易活动，以及签订远期交货合约的做法。[1][P1]中世纪英国、法国集市交易发达，中世纪集市交易对现代商业所做的突出贡献是其自我管理和仲裁规则，以及其正规的交易方式。这种可从英国普通法中略见一斑的市场自我管理原则后来传入美国殖民地，并为美国的商品交易所援引。
第二、近代发展期
中世纪的地方性集市逐步为专业化的交易中心所替代。这些交易中心先在城镇广场等露天场所举行，后移至茶馆、客栈等室内场所进行，后逐渐发展为建立固定的交易所。这种交易场所并不只局限于英国和欧洲大陆，在日本和美国也出现有类似的市场。1730年日本大阪创办了专门进行大米远期合同交易的“米市”。美国的商品市场源于1752年，主要进行国内农产品、纺织品、皮革、金属和木材交易，但大多数合同的成交依然采用即期交割方式。然而，正是这些早期交易市场极大地促进了现货交易的发展，并为以后的期货交易创造了有利条件。
第三、现代成熟期
现代期货交易于19世纪中期首先出现于美国，以芝加哥为中心的中西部边疆地区，它与芝加哥的商业发展和中西部地区的小麦交易密不可分。1848年，由82位商人发起并成功地组建了美国第一家中心交易场所——芝加哥期货交易所（CBOT）。创建该中心交易所的目的旨在促进芝加哥的商业活动，以及为买卖双方提供相互见面、交换商品的地点。交易所成立之初采用远期合约交易方式。
引起远期现货交易质变的因素中有三项创新是至关重要的。一是远期合同的标准化，二是保证金条款的使用，三是“对冲”规则的产生和完善。[2][P5]
远期合约交易未能对商品质量、交货期规定有统一标准，因而，交易者之间违约现象时有发生。1865年CBOT推出了一种被称作期货合约的标准化协议，以取代原先沿用的远期合约。期货合约与远期合约不同，它是一种在所交易商品的质量、数量、交易时间和交货地点等方面都由交易所统一规定的标准化合约，唯一不确定的条款是价格条款，这种标准化合同特别便于转手，也特别适用于公开集中竞价交易。
为解决远期合同交易中的最大风险，即毁约风险，1865年CBOT又采用了保证金制度，规定交易双方必须在交易所或其代理机构存入一笔资金以确保合约的履行，如果一方不履行合同，那么已交纳的保证金就是他违约必须付出的成本，保证金制度是在期货交易产生过程中具有重大意义的交易制度创新。
在建立保证金制度的基础上，对冲规则得以产生和发展，这是远期现货交易向期货交易发展的桥梁。远期现货交易与即期交易相比，它本身就包含允许交易商在价格变动时去做有利经营的空间，因而它包含了再转让的可能性。但由于远期合同权利义务的概括转让必须征得对方当事人的同意，所以效率低，于是产生了一种新的远期合同概括转让机制，这种机制既不违约，又能免除合同一方当事人的履约义务。保证金制度的运用使远期合同的转让逐渐向不经远期合同对方当事人同意的方向发展，安排远期合同的转让就成了交易所的义务，后来一种专门服务于远期合同转让的“环形结算法”发展起来，这是对冲规则的初级阶段，它因在一种环形笔记本上载入交易者每日交易进展的帐目记录而得名。对冲规则发展的高级阶段是建立完整的结算系统，1891年美国第一家正式的期货交易结算所成立，它由明尼阿波利斯谷物交易所建立。与环形结算法相比，其变化有：①结算所作为交易双方的第三方，担保所有合同的履行，买卖双方不再发生任何关系；②逐日盯市制度得以建立，保证金制度得以完善，结算所每天对全部合同进行结算，这就是所谓的“逐日盯市”制度。该制度内容是，每个合同交易时的价格与结算价的差额，将通过结算所从亏损一方的保证金中支付给盈利的一方。若交易者交易前交与结算公司的初始保证金不能满足每日结算的需要，低于维持保证金，交易者将被要求交纳追加保证金，否则，结算所有权对其合同进行强制平仓；③买卖双方可以通过“对冲”自由转让合同而免除自己的交收实货、履行合约义务，即所谓“对冲”，又称平仓或了结，是指通过转让合同，取得一个与交易者最初交易部位相反，但数量相等的交易部位。
远期合同条款的标准化，保证金制度的建立，期货结算所的成立，三大交易制度创新，保证期货合同的方便转手和交易安全，越来越多的人如律师、医生等与实际货物买卖无关的人成为交易所的投资者，真正现代意义的期货交易，期货交易市场形成了。
期货品种日益多元化，除传统的农产品外，尚有金、银、铜、铝等金属期货，能源期货（汽油），但发展最快，最为成功的是金融期货如利率期货、外汇期货及股指期货；期货交易方式不断推陈出新，出现了期货期权交易方式；期货市场在全球范围内广泛设立，美、英、日成为世界期货市场的三大中心，发展中国家期货交易发展迅速，国际期货专家预言中国将成为世界第三大农副产品期货交易中心；现代期货交易逐渐向非实物化，非属地化，科技化，国际联网化方向发展。
（二）我国期交易产生发展简况
中国历史上的“青苗法”据说就是最早的有关期货的规定。近代北洋政府时期，颁布过《物品交易条例》，有上海证券物品交易所，上�；堂奚唇灰姿绕诨踅灰姿�。国民党政府时期，1929年制定并颁布了《交易所法》，1930年颁布了《交易所法施行细则》并在上海、宁波等地建有纱布、面粉、杂粮等交易所，当时的交易所实行交收商品的交易占有很大比例，套期保值业务开展较少，规章制度更是不健全，1949年后被取缔。20世纪70年代，我国一些外贸进出口公司迫于国际市场竞争先后进行了一些小麦、玉米、大豆、铜、锡、铝的国际期货买卖。1987年，香港杨竞羽先生针对我国市场发育的情况和特点，向大陆有关领导人提出“发育期货市场”的建议。1990年10月郑州粮食批发市场作为第一个农产品中央交易所正式开业，但建立之初并未开展期货交易。1992年1月，我国第一个期货交易所——深圳有色金属交易所正式成立。1992年5月，上海金属交易所成立，到1994年时全国已有50余家期货交易所，与全世界其它国家期货交易所总数相当，期货经纪公司700余家。1997年开始整顿，目前全国有郑州、大连、上海三家期货交易所，期货经纪公司200余家，交易品种较单一，约10余个，主要有大豆、钢材等。1999年被称为中国期货年，先后颁布《期货交易管理暂行条例》等四个法规，使期货交易向“法制、监管、规范、自律”方向发展。
二 、期货交易基本概念
关于期货交易的概念问题，理论界有两种看法。一是认为“期货交易是指期货交易人依法在期货交易所（期货市�。�，通过订立标准化期货合同的方式，买卖实物商品期货、金融期货或期货选择权等的行为”。[3][P289-290]这种观点认为期货交易的客体是期货或称期货商品，期货交易的标准化合同只是期货商品交易的载体，期货交易的过程是一个买卖合同签订的过程。买卖双方集中竞价交易，是要约和承诺的过程，期货交易的成交，就是买卖合同的签订。这种见解主要借鉴于《日本商品交易所法》关于期货交易的列举式定义，《英国牛津法律大词典》对此持大致相同的看法。二是认为“期货交易是在期货交易所进行的期货合同及选择权合同买卖”[4][P5] 或说“期货交易就是期货合同权利义务的概括转让”。[2][P52]这种观点认为期货交易客体或对象是期货合同，期货交易的典型特点就是标准化合约的买卖，正是此特点，使它与现货交易不同。从本质上看，期货交易的买卖双方并不是要占有标准化合约上的商品，而是要通过标准化合约的买卖，从中赚取差价。从数量上看，在市场经济发达国家，期货交易中的实物交割量仅占交易总量的3%-5%。持这种观点的同志反问道：“如果认为期货交易买卖的是商品，那么在期货交易中首次交易持卖的一方（这在交易中是很常见的），是否必须实际拥有标准化合约中规定的商品？”这种将期货交易对象规定为标准合同的交易则是国（境）外期货理论界与实务界主流，如美国、新加坡、新西兰、法国、加拿大等。然而持第一种观点的同志反问道：“如果期货交易买卖的是标准化合约的话，那么对于第一个持买的一方，谁是卖方？”。 两种看法虽在期货交易标的物方面有不同见解，但也有共同点：一是都认为期货交易必须在交易所内进行；二是必须遵守交易所的交易规则；三是都把金融期货交易和期权交易纳入期货交易法调整范围。
关于期货交易的“商品观”与“合同观”两种看法，有人认为没有正确与错误之分，体现的是两种立法体例的不同。我们所应关注的是采纳哪种意见对期货业发展更为有利的问题，相比之下采纳期货交易对象是标准化合同的意见更好。[5][P46]因为，在未进行实物交割之前，期货交易是一种虚拟的买卖，将期货交易定性为标准化合约的交易更能体现了这种虚拟性；其次，期货业经过若干年发展，已属于金融行业。从期货交易中的集中竞价、保证金收付、交易所管理，一直到利率期货、股指期货已无法对其衍生的基础如利率、股指等进行实物交割，这些都带有鲜明的金融行业色彩，期货交易尤其是金融期货与期权交易已被看作金融衍生品的交易，是金融商品创新的产物。
笔者赞同第二种看法。从前述期货交易产生发展史可看出，期货交易是在克服远期现货交易的某些不足之处的基础上，适应社会经济发展的需要而产生的，特别是在交易所进行的交易，从最初签订远期现货合同为主演变成转让合同为主，合同权利义务的概括转让成了期货交易的主要特征。期货交易之所以产生与发展的经济根源就在于，交易的不安全性带来的风险以及市场价格涨落所造成的风险。期货交易是生产者和经营者在实践中自发创造出来的一种避免或减少交易风险、�；ぷ陨砝娴慕灰仔问�，参与期货交易实际上是一种投资。期货交易的“商品观”带有比较浓厚的商品现货色彩，他们对期货交易的认识，类似于远期合同的商品交易，没有很好地了解期货交易的产生发展史，没有清楚地把握期货交易与远期现货交易的区别，特别没有认识到期货交易的重大特点，即由于有期货结算所进行担保，合同的任何一方当事人都可以不经过对方当事人同意，将合同中属于自己的权利义务概括地转让给第三人，这一系列的转让行为就是期货交易的典型特征。[2][P51]关于期货交易中第一笔交易的期货合同谁是卖方的问题，笔者认为，由于期货交易是在克服远期现货交易的缺陷基础上产生的，因而可以肯定 ，卖方当事人必为某远期合同当事人之一，这一问题应从期货交易产生发展过程中去看，而不能仅从现代已然的期货交易所去看谁是第一个卖方。
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