[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已阅49192次
第二章 刑罚权与期货交易
刑罚权与期货交易的问题，简单地说，就是期货交易中的违规违法行为要不要犯罪化，要不要动用刑罚的问题，期货交易自产生以来，视期货交易行为为赌博，否定期货交易，要求终止期货交易之声屡屡出现，而期货交易允许合法投机又使得刑罚权该不该介入期货交易犹豫不定，故自期货交易产生以来，对其进行刑事规制，立法者持非常谨慎态度。然而期货交易中违规、违法所造成的巨大损失使务实的美国人在上世纪三十年代率先开始设立期货犯罪，刑罚权开始介入期货交易领域，世界各国（地）历经几十年的抗制期货犯罪实践，逐渐在刑罚权介入期货交易的原则、范围、配制等方面取得较一致看法。我国在期货产生不到十年的时间内，面对期货交易中的违规、违法行为所造成的数亿无资金损失，人们对期货等于“欺祸”的普遍看法，以及由此造成的整个期货业的萧条，于99年正式设立期货犯罪，开始动用刑罚权以维护期货投资者利益，促进期货市场的健康发展。然而，面对期货犯罪，这一比证券犯罪还陌生的新型犯罪，我国刑法理论界对此研究不多，加之自期货犯罪设立以来，期货业这几年还处于萧条状态，司法实务部门处理的期货犯罪案极少，人们对此重视不够。我们有必要强化刑罚权介入期货交易这一观念并且正确理解介入的必要性、原则、范围、介入程度等方面。
第一节 刑罚权介入期货交易的必要性
刑罚权介入期货交易的必要性植根于期货市场的重要性，期货交易中违规、违法行为的危害性以及刑法对期货交易违规、违法所造成的期货交易高风险的可控性、可抑制性。
一 、违规、违法期货交易的危害性
我国开展期货交易初期，期货行业一片混乱，全国在不到2年内成立50余家期货交易所和700余家期货经纪公司；绝大部分交易所、经纪公司运作不规范，很多期货经纪公司大肆开展境外期货交易业务，期诈现象屡屡发生；期货地下交易十分盛行�！捌诨跞取背晌獭肮善比取薄胺康夭取敝蟮挠忠淮缶萌鹊��！肮善痹炀桶偻蚋晃�，房地产造就千万富翁，期货造就亿万富翁”的传言使很多人争着进入这一法律调控的“真空”领域编织他们成富翁的梦想，可以想象在这种情况下期货交易所完全成为过度投机者乐园，于是期货成为“期祸”就是理所当然了。93年底开始整顿之后略有改观，但期货业高风险伴随的高利润还是吸引着一批批不法分子以身试法，毕竟缺乏刑事规制的期货交易减轻了违规、违法的成本。中国证监会期货部疲于奔命式的市场执法和违规行为查处，收效甚微。资料显示，1993年至1998年，经中国证监会调查并正式作出行政处罚的期货案件共27件；罚没款9868万元，其中�？�2345万元，没收7523万元；处罚了63家机构和15名个人，其中期货经纪机构19家，期货案件处罚的其它机构44家，期货投资机构责任人6名，期货案件处罚的其他人员9名[9][P5-6]。93年至2000年是我国期货业非常萧条时期，全国期货经纪公司亏损面达85%以上，经纪公司数量从原来的330多家减少到200家左右，导致这一局面出现的重要原因在于期货交易中的过度投机、欺诈。实践证明，仅对期货交易进行民事的、行政的规制是不成功的。
期货交易违规、违法行为在我国呈现出几个特点：一是新。期货业的很多违规、违法行为虽然在实质上可归结为欺诈，但表现手段新，如私下对冲，透支交易，虚假陈述，散布虚假信息等。二是多。主体多，交易所、经纪公司、管理主体、会员单位、交割仓库都可能有违规、违法行为；环节多，从开户，入金，指令下达，指令传递，成交回单，信息提供，逐日结算，逐笔结算，追加保证金，实物交割，出金，清户等各环节均可能出现违规、违法行为；产生纠纷多，客户与经纪机构、咨询机构，经纪机构与交易所，客户与交易所之间均可能产生纠纷；隐案多，特别是内幕交易行为，操纵交易价格行为，私下对冲及透支行为不易发现，三是大�？缍却�，国内市场大部分包括，国际市场辐射到世界主要地区；波及面大，各行业，各阶层，各类资金几乎都参与过期货交易；标的额大，一般为100万元以上，动辄上千万，有的逾亿元；危害性大，动摇了投资者投资期货的信心。四是对这类违法违规行为查处难。实践中，定性难，查证难，对帐难，追偿难都客观存在。
实践证明，期货交易中的违规、违法行为造成了严重危害。
首先，违规、违法交易直接造成投资者财产的巨额损失，侵犯了投资的合法财产权益，中、小投资者损失几十万上百万者不是少数，境外期货交易使大量外汇非法流入国外。其次，违规、违法交易使期货交易功能不能正常发挥。期货交易中的期诈行为，如虚假陈述，内幕交易、泄露内幕信息，操纵期货交易价格，私下对冲，透支交易等违规、违法行为，严重背离了期货交易应遵循的公开、公平、公正原则，造成了期货交易中的过度投机行为，使期货均价格完全偏离正常情况下的期市价格，套期保值者无法予以套期保值，被迫退出期货市场，或者转为过度投机者。承担风险的合法投机者也纷纷转为过度投机者，期市功能被彻底异化。由于投资者投资行为的异化导致期货市场功能的异化，最终导致投资者大批退出期货市场，期货业一落千丈，以致我国金融期货中仅有的国债期货也被取消。再次，违规、违法交易严重扰乱了期货交易秩序。期货交易正常秩序是在国家对期货业进行规范管理情况下由期货投资者、中介者、组织者依法守规交易而形成的一种稳定、健康的交易秩序。期货交易中以欺诈行为主要表现形式的违规、违法交易，使得国家对期货市场的管理制度受到严重破坏，动摇了投资者对国家管理期货市场信心。期货业这一整体法秩序的被破坏可能对证券、投资基金、信托、保险等造成示范的、攀比的违规、违法效应，使得整个市场秩序将受到影响。最后，违规、违法的期货交易进一步助长了投机者的赌博行为，使得投机者往往过度投机，并形成投机者破坏期市秩序的故意心理，不利于期市对微观主体的培育。
违规，违法的期货交易不仅仅造成了财产的实际损失，国家对期市管理制度的破坏，而且助长了投机者的获取不法利益的故意心理，已形成严重的社会危害，因而运用刑事手段规制期货违规、违法行为，加大违规、违法者成本，成为净化期货市场秩序，�；ず戏ㄍ蹲收呃娴谋厝谎≡�。
二、期货交易高风险的刑事可控性
“有利益的地方，就有犯人”，期货交易的高风险、高利润更是驱使更多的投机者违规，违法交易，以谋取非法利益。期货交易是迄今为止风险最大的交易，然而期市风险究竟在哪里，它是如何形成和产生的，期市风险能不能运用法律有效防范和避免？
事实上，期市风险若从上中下或宏观、中观、微观三个层面分析，它的形成和产生根源是不同的[9][P2-3]。从微观或投资者这一下层层面看，当人们作为投资者进入期市时，其对期货、期货市场的认识和知识状况，还有对期货合约信息的获取、处理能力，即投资者的知——行能力，构成期市投资者个人风险，也即不论市场行情如何，知——行能力高的投资者容易获利、赚钱，而知——行能力低的投资者却少获利，不获利甚至赔钱。从中观或期货交易所，期货经纪公司以及投资大户这一中层层面看，它们的期货合约设计、资金调集及市场影响能力，往往会转化成资金优势、专业优势、或信息优势等，这些优势常以价格操纵、内幕交易和虚假陈述等形式表现出来，诱惑庞大的中小投资者跟风操作，进行势力相差悬殊极大的博杀。从这个意义上说，这些机构或大户的资金调动能力和市场影响能力，构成了其智——能能力。由此而导致的期市风险，则是所谓智——能风险。这一层面智——能能力或智——能风险的无规则或无限扩大，形成了中国期市过度投机的凶险特征。若从宏观或期货监管层这一上层层面看，证监会期货部的期市技术控制和监管能力，则是前两个层次的期市风险的强有力的缩小或者放大因素。我国期市的大起大落，证明了控——监风险也是期市风险的重要组成部分。
期市风险形成和产生的层次性说明：这种风险是一种机制性或必然性风险。它的产生，是期货投资者、中介者、组织者、监管者以及各种因素综合作用的结果。就表现出的形态而言，期市风险首先是谣言盛行，价格操纵，内幕交易等；其次是与期货合约对应的现货商品的供求变化，新的期货合约上市，期货监管机构的新的监管措施等。前者是消极风险或违法风险，后者是变动风险，由此而言，期市风险具有系统性，可转化性和主体参与性等特征，系统性指期市风险由上中下三层面，违法风险、变动风险全面而具体表现出的属性；可转化性，是期市上中下三层面，违法风险，变动风险二形态在市场机制运行中互相影响，前后转换的属性；主体参与性是指期市风险，以期货市场主体参与为基本条件，表现出来的主体利益损失或主体信誉损失的属性。
期市风险是必然存在的，但它的系统性，可转化性和主体参与性说明它是能通过法律防范和避免的�！�327国债期货事件”的被查处，是期货监管机构有意识并成功防范国债期市风险的范例。期市风险很大程度上是“人险”，人不依法，不守法，行为不规范以及监管不到位，期市风险就不能防范和避免。因而只要运用法律规制期货交易中各主体的行为就可防范和化解期市风险。
法律规制期货交易，其强制性主要体现为民事责任，行政责任和刑事责任。期货交易中由“人”的违法风险导致的高风险及其造成的巨大损害，说明刑事规制期货交易不仅必要而且可行。刑罚权介入期货交易增加了犯罪者犯罪成本，并给予犯罪者以极大的刑罚威慑力，因而刑罚介入期货交易更有利于防范和化解期货交易风险。
第二节 刑罚权介入期货交易的原则
刑罚权介入期货交易所应遵循的原则也即期货交易违规、违法行为犯罪化或者说期货犯罪刑事立法所应遵循的原则。这里我们首先应明白期货犯罪刑事立法的功能如何，究竟是无限的，否定的，还是有限的。无限论夸大了刑罚的作用，易导致刑法至上主义和重刑主义，其结果难免会束缚期市发展活力和创新能力，最终造成期市萎缩和停滞不前；否定论认识到期市是一个渐进的规范完善过程，但又认为是一自发过程，同时完全否认刑罚对期市的独特规制功能，结果难免会调控不力，而听任和坐视期货违规、违法行为恶性发展，最终导致投资者利益被侵犯，期市正常秩序被破坏。相比之下，有限论更合实际。正如储槐植先生所说“犯罪原因的复杂性决定了国家只能做力所能及的事情，适用刑罚只能追求它可能实现的东西�！盵10][P287] “只有当刑罚作用足以抵销或制止住促成犯罪的因素的条件下，刑罚才能够预防犯罪。由于刑罚作为遏制犯罪的因素本身是单一的，而社会上促成犯罪的因素是复杂多样的，因此刑罚预防犯罪的功能是有限度的�！� [10][P279]刑罚权介入期货交易不仅仅是对已然的期货犯罪的报应，更重要的是对未然的期货犯罪的预防。这种报应与预防的功能都是有限的。我们应树立科学的期货犯罪刑事立法功能观念：期货违规、违法行为部分犯罪化是必要的，可行的，然而期货犯罪刑事立法仅仅是对期货犯罪进行规制的必要手段之一，它不可能惩治、威慑和预防所有的期货犯罪，彻底恢复期货市场的健康秩序，完全弥补期货犯罪造成的损失，因而不能否认期市的规范完善对期货交易风险控制的重要作用，也不能否认民事的，行政的制裁手段与刑罚手段之间的相辅相成作用。
期货犯罪刑事立法功能有限观念要求我们在刑罚权介入期货交易时持谨慎态度并遵循一些基本原则。
一 、最后手段原则
最后手段原则是指期货犯罪刑事立法由其在抗制期货犯罪的方略体系中之定位所决定，必须以谦抑为本，作为对付期货犯罪的非主要手段和最后手段而存在和运作�？怪破诨醴缸锏闹饕侄�，应当是期市自身的完善和发展以及民事、行政等其它法律手段的运用。进行期货犯罪抗制，只有在期市自身完善和发展的基础上，主要采取了民事的，行政的手段后，仍然需要采用刑事手段的，才动用刑事手段�！靶谭ㄓ肫渌凳且恢痔乇鸱�，还不如说是其他一切法律的制裁力量”[11][P63]。
刑罚权介入期货交易的最后手段原则必须严格坚持，任何将其作为主要手段的倾向或漠视期货犯罪刑事立法功能的存在而全然否定的倾向，都不足取。
二 、必要性原则
必要性原则，是从最后手段原则引申出的一个基本原则。对于期货交易风险的法律规制而言，只有在其他法律手段无能为力而确有必要时，才能调用刑罚权。把握必要性原则的关键，是确定必要性的标准。一般来说，必要性标准有：违规、规法期货交易严重侵害了投资者权益，严重危害了期货管理秩序，如内幕交易，操纵期货交易价格，私下对冲，虚假陈述等行为，这些对于社会的危害是明显的，从社会各方面来看，这种行为都是不能容忍的；对于违规、违法的期货交易行为科处刑罚，符合刑罚目的，即达到特殊预防与一般预防目的；期货交易中违规、违法行为的犯罪化，不会使合法的期货交易行为受到限制；对于违规、违法期货交易行为的处理，没有可以代替刑罚的其他适当方法存在。必要性原则要求我们防止滥用刑罚权介入期货交易，若刑罚权介入期货交易无效果，太昂贵或可替代则说明刑罚介入具有可避免性。
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