[ 卜越 ]——(2022-12-26) / 已阅8544次
（三）过错的认定与证明
1、关于违反结果回避义务的过错
结果回避义务为一般义务。即任何人在任何时候做任何事情都负有的义务。如果行为人的行为必然导致他人权利损害，即行为人的行为是他人权利损害的充分原因，并且行为人没有正当理由，那么这样的行为就是违反结果回避义务的行为，即结果过错行为，也可称为充分原因侵权行为。
充分原因侵权的构成要件有三：一是有权利损害的事实；二是侵害行为是损害发生的充分原因；三是侵害人没有正当理由。
认定充分原因侵权的关键，是认定侵害行为是损害发生的充分原因。如前所述，损害的充分原因有两种情况：一是直接原因中的单一原因，此为通常情况。二是间接原因中单一原因的充分原因，此为特例。侵害人行为是损害发生的充分原因，表明了：（1）导致损害发生的直接原因中，只有侵害人行为原因，没有受害人原因及外部客观原因。否则，侵害人行为原因就不是充分原因了。在单一侵害人实施的侵权案件中，如果侵害人没有提出或不能证明损害的发生还有受害人原因及外部客观原因，则表明侵害人行为原因为损害发生的充分原因。（2）侵害人行为原因是积极原因，而不是消极原因。消极原因不可能是充分原因。（3）如果是侵害人自身的行为导致损害，那么其行为只能是积极行为；如果是侵害人所支配、管理的物或者动物导致损害，那么行为人的行为既可以是消极行为，也可以是积极行为。但对受害权利而言，其所受到的侵害只能是来自他人及其支配、管理的物或者动物的积极主动的侵害。否则，就必有其他原因才会导致损害，侵害人行为也就不是损害发生的充分原因了。
如果侵害行为是权利损害发生的充分原因，那么该行为就可以被推定为结果过错行为。但是侵害人可以提出该行为不是过错行为的抗辩�？贡缡掠砂ǎ海�1）依法行使职权。即造成该损害有制定法上的依据。（2）受害人同意。即造成该损害有合同（书面的或者口头的）依据。（3）行使权利所必须。权利的实现及维持需要一定的时间、空间及其他方面的条件。当一方行使权利与他方权利发生冲突的时候，法律应当兼顾、平衡各方面的利益，合理划分有关各方的权利义务。通常，民事主体在行使权利时必然造成他人权利非常轻微的损害的行为，并不属于过错行为。比如，人们日常生活中总要发出噪音，对此，并不认定为过错行为。
结果回避义务独立于行为过程义务。结果过错仅就导致损害结果的行为而言，而对致损害之前的行为性质并无涉及。故对于充分原因侵权，侵害人不能以没有违反行为过程义务进行抗辩。比如，甲顾客在乙商店中“突发疾病晕倒”，砸碎了一件陈列的瓷器。如果没有乙商店及其他方面的原因，则甲为充分原因侵权。不论甲“突发疾病”是否真实，即不论甲是否有行为过程过错，其砸碎瓷器的行为都是过错行为，只要没有免责事由，都应当承担侵权责任。
在实务中，通常认定充分原因侵权并不复杂：单一侵害人实施的侵害行为，没有受害人原因及其他客观原因的，则为充分原因侵权。比如，甲打伤了乙，丙损害了丁的物品，等等。
确定了充分原因侵权，就同时确定了侵害人行为与损害具有因果关系以及侵害人具有过错：侵权责任成立的三个积极要件均满足，推定责任成立，只要没有免责事由，侵害人就应当承担侵权责任。
侵权案件中有大量的充分原因侵权的案件。对充分原因侵权直接推定责任成立，免除了过错证明环节，简化了侵权责任构成，是对侵权归责社会成本的极大节约。
传统理论中有“结果不法说”。 谓“权利的内容及其效力，法律上有规定者，其反面即禁止一般人之侵害。故侵害权利，即系违反权利不可侵之义务，而为法之禁止规定之违反。故此时，如无阻却违法之事由，则为不法�！保ㄊ飞锌恚骸墩ㄗ苈邸�，中国政法大学出版社2000年版，第125页。）“不法”即过错行为。但是，上述权利之侵害，应限定为充分原因侵害，对于非充分原因侵害，则上述论断不成立。
早期英美法上，有从令状制度沿袭而来的“直接暴力侵害”（trespass）和“间接的或非暴力的侵害” （trespass on the cass）之分[21]�！爸苯颖┝η趾Α笔视梦薰碓鹑�。 当今英、美版权法和专利法上也有直接侵权与间接侵权的划分，对直接侵权实行无过错责任。此类无过错责任名为无过错，实则为结果过错责任。笔者认为，不论是“直接暴力侵害”还是“直接侵权”，其所表达的意思，都和充分原因侵权大致相同，但这些名称都不能准确表达充分原因侵权的特点，在内涵与外延的界定上也有不确定、不周延之处。
2、关于违反行为过程义务的过错
违反义务的前提，是行为人负有该义务。对于非充分原因侵害，确定侵害行为是否为过错行为，就要首先考察侵害人是否负有避免特定损害发生的行为过程义务。
行为人在特定场合下对于特定事项或者特定对象是否负有以及负有什么样的行为过程义务，需要依法确定。如前所述，义务可分为成文法规定的义务和依据法律原则确定的义务。如果对某类事项已有成文法的具体规定，则适用该规定；成文法有冲突的，依据法律适用规则选择适用成文法；如果成文法中没有具体规定，但有概括规定，或者有相关规定、类似规定的，则依据该成文法的精神即通过法律解释决定是否适用之；如果成文法对此类事项既没有具体规定，也没有概括规定，则需依据法律原则，决定行为人是否负有特定的行为过程义务——此类义务最为灵活，争议也最大；确定侵害人是否有此类义务，是侵权归责的难点。
法律原则有抽象和具体之分。公平、公正（或称法律正义）是最抽象、最一般的法律原则。依次还有宪法原则、部门法（如民法）原则，单行法（如合同法）原则等。适用法律原则和适用法律规则一样，应当按照从特殊到一般的顺序选择适用。
依据法律原则决定行为人是否负有特定的行为过程义务，既是法（法律原则）的适用过程，也是造法（具体行为规范）的过程。从高度抽象的法律原则，直接具体化为特定行为规范，中间或许省略了思维、论证的中间环节，故该造法的过程具有相当的难度，也增加了结论的不确定性。在诉讼过程中，法官依据法律原则决定行为人是否负有特别义务，使法官成为实际造法者，这对法官的素质提出了很高的要求。
可以借鉴英美国家的“危险检验标准”理论，分析行为人是否负有特别义务�！拔Ｏ占煅楸曜肌崩砺廴衔�，人们不是要预防可能发生的一切危险，而只是要预防可能发生的不合理的危险。检验危险合理性的标准：一是行为导致损害的可能性；二是所造成损害的严重性；三是被告行为的功效性；四是损害避免的成本。[22]
我们可从积极要件和消极要件两个方面对侵害人是否负有特别义务进行分析。
侵害人负有特别义务的积极要件有二。
一是从侵害人的身份看，侵害人负有此类义务。行为过程义务也有一般与特别之分。有的义务是所有人都负有的义务。比如，除非由法律的特别授权，任何人不得在公路上设置障碍。有的义务是从事某种职业的人所负有的义务。比如，住宿、餐饮企业对顾客负有安全保障义务。有的义务是因为实施了某种行为或者和受害人具有某种关系而负有的特别义务。如此等等。确定侵害人是否负有特别义务，首先要看侵害人是否负有此类义务。如果没有概括义务，就不会有具体义务。
二是此类行为的致损概率与受害权利的重要性之间存在一定的对应关系。
从行为致损概率看，如果行为是损害发生的充分原因，即行为必然导致损害，这样的行为就是过错行为。反之，如果行为导致他人权利损害的可能性极其微小，为保障民事主体的行为自由，通常则允许为这样的行为。但这只是两个极端。
从权利的重要性看，权利种类繁多，但对于人的重要性并不相同。权利越重要，法律赋予他人的注意程度越高。对于极为重要的权利，如人的生命、价值极高的财产等，法律不容许人们有丝毫的差错；而对于那些并不重要的权利，如价值极小的财产，法律甚至不予关注。权利重要性是相对而言，只有极大，没有最大。如用数字表示，就是从0到无限大。权利重要性是指所遭受损害的这部分权利的重要性，故“权利重要性”和“损害的重大程度”同义。
从二者相结合的角度看，当行为致损概率达到100%，但权利重要性极�。ɑ蛞廊嗣峭ǔ５睦斫狻鸷ο灾嵛ⅲ┑氖焙�，行为人并没有避免该损害发生的特别义务。即如前所述，损害显著轻微的行为不归侵权法调整。这是一个很大的行为空间，其行为规范为道德规范。当权利的重要性逐步增大到一定程度，或者说损害逐步加重到一定程度的时候，致损概率为100%的行为人就负有避免损害发生的法律义务。如果权利重要性不变，随着致损概率的降低，法律要求行为人对可能致害于他人权利的关注程度也随之降低。当致损概率降低到一定程度的时候，法律就不再赋予行为人相应的注意义务。同样，在致损概率不变的情况下，权利重要性越大，法律赋予他人的注意程度越高。在行为人是否负有相关义务的临界点上，致损概率和权利重要性有一个组合：致损概率小于一定值或者权利重要性小于一定值时，行为人都没有相关义务。致损概率和权利重要性可以有不同的组合，行为人是否有相关义务也有与之对应的不同的临界点。如下图所示：
图中，x为权利重要性，该值可无限大，但大到一定程度时，社会已不允许该损害发生，即社会允许的致损概率已降为0。y和y'表示致损概率， d表示侵权归责上的损害起点，s表示致损概率100%。阴影区表示有义务。该图示并不是一个数学模型，而只是对行为致损概率、权利重要性与行为人是否负有相关义务之间关系的一个形象化说明。
行为致损概率就是通常所说的原因力。致损概率的大小与因果关系类型相关。如果被告行为是损害发生的充分原因，致损概率即为100%。如果被告行为是损害发生的直接必要原因，则致损概率在被告行为与其他直接原因之间分配。如果被告行为是损害发生的必要原因的必要原因，那么被告行为的致损概率就会进一步下降。随着原因链的延伸，处于损害远端的被告行为的致损概率会不断下降，以至于被告对于该受害权利不再有特别的关注义务。传统侵权法理论从因果关系的角度寻找责任成立的依据，不是没有道理，只是其中的逻辑关系没有理清而已。
确定行为人负有特别义务，除需满足以上积极要件以外，还要满足消极要件——即不存在以下情况：（1）行为人为此付出的成本过大，以至于从侵害人和受害人的利益对比看，侵害人付出这样的成本是不值得的。行为人的成本包括积极成本和消极成本�；杀炯瓷ナЪ扔欣婊蛘咦杂�，消极成本即丧失应得利益或者自由。如果损害的是财产权，付出的成本与损害可以直接对比。但付出的成本应当多大才能免除行为人的行为过程义务，并不存在固定的标准。如果损害的是人身权，人身权是无价的，与付出的成本无法直接对比。因此，成本分析也只是一个分析问题的方法，而非解决问题的数学公式。（2）依据现有的科学技术水平，行为人还不能认识损害发生的原因并采取相应的措施避免损害的发生。法律只能要求人们做有能力做的行为，而不能要求人们做无能力做的行为。3、从社会公共利益的角度看，应当允许行为人实施这样的行为。如果行为人的某种行为是社会公共利益所必要的或者所许可的，那么在分析侵害人与受害人的利益关系时，就不能仅把侵害人和受害人作为孤立的个体，而应当从社会化的角度，分析该类行为的正当性。
以上分析方法只是为我们提供了一个分析行为人是否负有特别义务的思路，而不是一个可以直接套用的标准。采用该方法就是在侵害人和受害人的利益抗衡上谋求公平与公正。该方法只是适用法律原则（其中法政策占据相当的分量）确定行为人特别义务的一个工具。从历史的角度看，法律原则尤其是法政策是不断变化的，故采用上述综合分析方法得出的结论也不是僵化不变的。
传统理论中以所谓的“理性人标准”作为判断过错的标准。其实，理性人标准只是一个抽象的概念，现实中并不存在理性人，当然也不存在具体的理性人标准。理性人标准只是法律原则的形象化表述。在我国的司法实践中，衡量行为是否过错的尺度只是法律和法律原则，没有法官使用理性人标准去判案。在判例法国家，“理性人标准”的确定是通过具体案件使抽象的法律原则具体化为特别行为规范的过程。在通过判例使理性人标准法律化以后，后来者则可循先例裁判。在没有先例可循的情况下，仍然要依据法律或者法律原则作出认定。
非直接侵害场合的过错认定也有特例：通过认定故意侵害认定行为人有过错。
故意侵害是侵害人以损害他人为目的而实施的自觉侵权行为。故意是侵权法中的重要概念。依通说，“故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望或放任结果的发生” [23]的心理状态。故意侵害他人权利，为法律所不容。故意侵害行为显属过错行为。对于充分原因侵害，故意侵害没有责任成立上的意义——充分原因侵害已被认定为有过错，并推定责任成立。但对于非充分原因侵害，认定了故意侵害就认定了行为人有过错。
从理论上说，认定故意侵害并不比认定行为过程过错更为容易，甚至通过认定故意侵害而认定行为过程过错越发使问题变得复杂。但在实务中，有些故意侵害是容易认定或者有证据认定的，在此情况下，就可以通过认定故意侵害认定行为人有行为过程过错。这是特殊情况下认定行为过程过错的一个便捷的途径。比如，甲在门前道路上放一障碍物，乙夜晚路过时撞上受伤害。关于甲的行为是否过错，无成文法规定，应依据法律原则确定。但如能证明甲故意致乙伤害，即可证明甲有行为过程过错。
受害人对于侵害人负有避免损害发生的特别义务负举证义务（应当是“举证义务”而不是“举证责任”），侵害人对自己已经适当履行了该义务负举证义务。这和合同纠纷是一样的。在合同纠纷中，首先要确定双方当事人的合同关系及双方的合同权利义务，然后再由负有合同义务的当事人对自己已经适当履行义务的事实进行举证。侵权纠纷中，确定侵害行为是否过错行为的关键和难点，在于侵害人是否负有避免损害发生的特别行为过程义务。如果双方对此有争议，则由受害人举证及论证。侵害人未履行或者未适当履行义务，受害人无法或不利举证，应当由侵害人对于自己已适当履行了该义务进行举证。
因果关系的判断与过错的判断是既相互区别又相互联系的。行为与损害具有因果关系是该行为为过错行为的必要条件。即没有因果关系就没有过错，有因果关系不一定有过错。具体讲：一是与损害没有因果关系的行为一定不是责任构成中的过错行为。行为与损害没有因果关系，即行为并没有导致损害，当然对于该损害无过错。二是与损害有因果关系的行为并不一定是过错行为。充分原因侵害行为为过错行为，必要原因侵害行为则可能是过错行为，也可能不是过错行为。如果行为与损害有因果关系，但该行为不是过错行为，行为人也不负侵权责任。这就把那些“剪不断、理还乱”的所谓相当因果关系或者法律上的因果关系问题回归到过错问题来解决。比如，甲交通肇事造成交通堵塞，乙患急病送医院救治，因此被延误致死亡。虽然甲的交通肇事行为与乙死亡有因果关系，但甲的交通肇事行为是一般意义上的过错行为，而并非针对乙死亡的过错行为，即甲并不负有避免乙死亡的特别义务，故甲对乙死亡不承担侵权责任。
从特定损害出发，通过对其发生原因的研究，锁定侵害人，再通过对侵害行为过错的研究，推定侵权责任；或者在过错行为已知的情况下，以特定损害与过错行为之间具有因果关系来推定侵权责任，这是侵权归责的思维逻辑。损害发生的事实逻辑与之不同，是侵害人的过错行为导致了损害的发生。但思维逻辑与事实逻辑的结论是一致的：过错行为与损害具有因果关系。
四、无免责事由。
侵权责任构成仅有以上三个积极要件还是不完备的，如果有免责事由，还不能成立侵权责任�？凸酃砜梢杂朊庠鹗掠晒泊�。如在紧急避险场合，虽然侵害人致他人损害符合三个积极要件，但由于有免责事由，行为人并不承担侵权责任。因此，只有同时具备积极要件和消极要件，才能成立侵权责任。
免责事由是符合责任构成三个积极要件的侵害人不承担责任的事实和理由。侵权责任的免责事由由法律规定。无免责事由为消极事实，受害人无法举证。侵害人如果有免责事由，则应当举证或论证，否则，推定侵害人无免责事由。
免责事由不同于抗辩事由�？贡缡且环降笔氯硕粤硪环降笔氯说闹髡抛鞒龅亩钥购捅缃��？贡缡掠砂ǖ幌抻诿庠鹗掠�。对于原告提出的被告应当承担侵权责任的主张，被告既可以作存在免责事由的抗辩，也可以作缺少责任构成的三个积极要件的抗辩。责任成立的三个积极要件只要有一个不成立，侵权责任就不成立，这已是积极要件的应有之义。比如：如果损害是由不可抗力或者第三人的过错行为所致，而与被告的行为无关，则因果关系要件不成立；如果被告的行为并非过错行为，则过错行为要件不成立。这些都是因果关系要件和过错行为要件的应有之义。
免责事由包括：
（一）行使权利所必须。 “行使权利所必须”既可作为否认过错行为的抗辩事由，也可作为过错行为的免责事由。作为免责事由，“行使权利所必须”的构成要件是：其一，其行为是行使权利的行为，也就是合法行为、正当行为。非法行为、不当行为不在此列。其二，其行为必然造成他人权利损害。如果行为人行使权利有多种方式可供选择，则行为人应当尽可能地选择避免造成他人权利损害的方式。只有没有其他方式可供选择，或者选择其他方式非常不经济、不合理时，才为“必然造成他人权利损害”。其三，所造成的损害是暂时的且轻微的。和正当防卫、紧急避险一样，行使权利必须造成他人权利损害有一个度的限制，超过必要限度的，侵害人应当承担相应的侵权责任。损害程度是一个连续变化的过程。定性式的区分也有一定的弹性。在必须与非必须、损害程度当与不当的临界点上，具体判断标准由法官依据法律原则酌定。
传统理论中所说的自助行为，即行使权利所必须的行为。
（二）正当防卫和紧急避险。如通说。此处不赘述。
（三）不可抗力致无法履行义务。不可抗力即“人力所不可抗拒的力量”。 [24]如果损害是不可抗力所致，与被告行为无关，则被告不承担责任，损害由受害人自己承担。被告可以其行为与损害无因果关系作出抗辩。如果不可抗力和被告的过错行为都是损害发生的原因，那么通常情况下，被告承担与其过错及其过错行为对于损害发生的原因力相应的责任。被告的过错行为、不可抗力和损害的因果关系有多种类型，与之相应的责任分担问题，本文不予讨论。只有在以下情况下，不可抗力才作为免责事由：不可抗力造成被告不能履行义务，又因被告不能履行相关义务而致损害发生。在此情况下，虽然被告的行为符合侵权责任成立的积极要件，但让被告承担责任或者全部责任是不公平的，当然损害完全由受害人自己承�？赡芤彩遣还降�，为平衡双方利益，应当结合实际情况，酌情减轻或免除被告的责任。
关于意外事件。意外事件与不可抗力的关系是个有争议的问题。原因在于争论各方对二者内涵和外延的界定不同。如果意外事件是能够避免和克服的，只是因为其偶然性，行为人才没有采取相应措施[25]，那么这样的问题属于行为人是否有过错的问题，即行为人是否有义务采取某种措施以避免特定损害的发生。此类问题可归于行为过程过错问题。如果意外事件为不可预见，则归于不可抗力。
（四） 受害人自愿承担损害。如果在损害发生之前，受害人已作出自愿承担该损害的意思表示（包括明示的和默示的），即表明受害人已免除了侵害人的责任。因为按照私法自治原则，民事主体可以在不违反法律规定的前提下对自己的权利作出处分。比如，某些体育活动中，参加人员的合理冲撞是不可避免的，由此造成一定程度的损害也是不可避免的。参加这些体育活动，即表明参加人员已经默示地表示自愿承担相关损害。如果某参加人员因为他人的合理冲撞而造成一定的身体损害，除非侵害人故意或者重大过失，则免除侵害人的责任。侵害人免责的限制条件有：一是损害超出受害人意思表示的范围，即合理范围。二是受害人意思表示的内容依法不生效或者无效。三是侵害人故意或者重大过失。
受害人自愿承担损害与“受害人同意”有所区别�！笆芎θ送狻笔侵赶蛱囟ǖ笔氯说�，受害人同意他人对自己的权利造成损害，即免除了对方的有关义务，侵害人的行为不构成过错行为。故“受害人同意”只是过错行为要件的抗辩事由。
五、过错客观化的侵权责任构成适用于所有侵权行为
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