[ 卜越 ]——(2022-12-26) / 已阅8537次
前言：前些年做了一些法学理论方面的研究，后来因故中断了。
把以前写的文章发出来，希望能对做相关研究的人有所助益。
论过错客观化的侵权责任构成
卜越
（2009年11月）
[摘要] 过错客观化是当代侵权法发展的主流。应当在过错客观化的基础上，构建具有逻辑自足性、适用于所有侵权行为、和民法乃至整个法律体系和谐统一的侵权责任构成。过错客观化的侵权责任构成可以概括表述为：公民、法人或者其他组织的权利受到侵害，过错侵害人没有免责事由的，应当承担侵权责任。过错是指负有避免特定损害发生的有关义务而没有履行或者没有适当履行该义务。没有正当理由的充分原因侵害为过错侵害。故意侵害他人权利的行为为过错行为。
[关键词]侵权责任构成 侵权责任构成要件 权利损害 因果关系 过错行为 免责事由
导论
大陆法系侵权法及理论有先天缺陷: 一是侵权法在民法典中没有应有的地位；二是以单一主观过错为归责原则。虽然自20世纪以来，侵权法在民法典之外有了较大发展，归责原则也实现了由单一向多元的转变，但由于法律的稳定性，现代侵权法的发展是在其原有结构上修修补补实现的，虽然基本满足了司法实践的需要，却无法弥补原结构所固有的逻辑缺陷。个别、局部的理论创新和两大法系融合使得传统侵权法的逻辑错误愈加突出。仅靠修修补补无法消除侵权法体系中的逻辑错误，应当重建侵权法——从基础做起，构建具有逻辑自足性的侵权法及侵权法学。
侵权法理论的核心是侵权责任构成理论。在我国，侵权责任构成理论主要有三要件说[2]和四要件说[3]。两种观点的主要区别，在于违法性是否作为独立的构成要件；其共同点，则都是建立在主观过错归责原则的基础上，并且仅就主观过错责任而言。
近代民法的单一主观过错责任原则是当时历史条件的产物，其历史局限性已为世界各国及国内众多学者所公认。过错客观化已是当今世界侵权法发展的主流[4]。
笔者尝试在过错客观化的基础上，构建具有逻辑自足性、实用性强、能够适用于所有侵权行为、和民法乃至整个法律体系和谐统一的侵权责任构成。因为侵权责任构成要件尤其是因果关系和过错行为之间具有较多的关联性，故笔者一并予以论述。受篇幅所限，本文不对传统侵权法理论作系统评述，仅在必要时提及。
“侵权责任构成”是侵权责任构成要件的集合概念，“侵权责任构成要件”则为非集合概念。侵权责任构成要件就是侵权责任成立的必要条件，缺少了该要件，侵权责任不能成立，但仅有该要件，侵权责任也不一定成立。只有具备全部侵权责任构成要件时，才成立侵权责任，故侵权责任构成是侵权责任成立的充分必要条件。
过错客观化的侵权责任构成包括积极要件和消极要件�；侵赋闪⑶秩ㄔ鹑伪匦刖弑傅奶跫�。包括：权利损害、因果关系和过错行为。消极要件是指成立侵权责任必须排除的条件，即无免责事由。下面分别予以论述。
一、权利损害
权利损害是侵权责任构成的第一要件，是确定侵权责任的逻辑起点。有损害才有民事责任。
权利损害由以下两个方面构成：
（一）受害人享有某种权利。
如果受害人的权利受到损害，那么其前提是受害人享有该权利。
关于权利的概念，学界有意志说、利益说、法力说等等[5]。笔者认为，意志说和利益说各从一个侧面揭示了权利的本质，而“法律上之力”则是权利、义务、责任的共同属性。综合各说之长，笔者对权利作如下定义：权利是受法律�；さ拿袷轮魈宓睦婊蛘咦杂��；蛘咚�，凡受法律�；さ拿袷轮魈宓睦婊蛘咦杂啥际侨ɡ�。即通常所说广义的权利，涵盖所有法益。
传统理论通常将权利和受法律�；さ睦媲挚�，即在狭义上使用权利概念：权利须由成文法明确规定，法定权利以外受法律�；さ睦娉莆戏ɡ�。孤立地看，这样也无不可：事物的名称是人确定的，人们在特定的语境下能够知悉语词所代表的内容就可以了。但是，从更广阔的语言环境看，则应当使相关语词之间有恰当的逻辑关系，即语词、概念的使用应当符合形式逻辑的要求。权利与义务相对应，有义务必有权利。然而，义务并非仅源于法律明文规定，除了法律规定的义务外，还有行业、组织规定的义务，合同当事人约定的义务，以及依据法律原则确定的义务等等。如果将权利仅限于法律的明文规定，那权利就将与义务处于不对称的状态，即义务明显多于权利。如此，则与权利义务相对应的原理不符。人的利益和自由有多种，并非都是权利，但利益和自由一旦受到法律�；�，则上升为权利，即他人有不得侵犯之义务。权利设定的主体、时间、方式的不同并不影响权利的本质属性。为使权利义务概念相统一，我们应当使用广义的权利概念，使权利的外延包括所有法益。
成文法国家的法律应当就民事主体的类型化的权利作出具体的或者概括的规定。民事主体的某种具体的利益或者自由是否是权利，如果法律已有具体的或者概括的规定，则属于法律适用问题。如果法律没有规定，该利益或者自由也并非一定不是权利。因为权利是一个开放的体系，会随着时代的发展而扩充或者调整其内容；非类型化的权利法律无法规定，只能由有权机关（通常为法院）通过个案予以确认。
侵权之诉中，原告首先要证明自己享有某种权利，即某种利益或者自由属于权利，当受法律�；�，并且该权利为自己所享有。有些利益或者自由的性质及其归属是不证自明的，如身体权。有些权利的归属需要证明，如物权。如果受损害的利益或者自由不属于法律规定的类型化权利，且双方当事人对其是否权利存在争议，则由法院裁决。
（二）权利损害。
权利损害是指权利内容的缺损或者权利行使的不利状态。权利内容的缺损即权利的缺失或者减损，就是原有的权利不存在或者不完整了。权利有多少内涵，这些内涵不存在、不完整都是权利损害。权利行使的不利状态是指虽然权利本身没有损害，但权利的行使受到妨碍的情况，如使之处于危险状态、高风险状态、以及行使权利时增加了不便利，等等。虽然权利行使的不利状态也可视为权利内容的缺损，但就特定的权利内容而言，仍为权利行使的不利状态。总之，笔者对损害作扩大的解释，凡对权利造成的不利益或者行使的不方便，均为权利损害。
权利损害可以作不同的分类。如依据被侵害权利内容的不同，分为财产权损害，人身权损害，知识产权损害，等等；依据利益财产性的不同，分为财产性损害和非财产性损害；依据利益既有性的不同，分为既有利益损害和可得利益损害；依据损害现实性的不同，分为实际损害和非实际损害。依据损害时间性的不同，分为第一次损害和后续损害�；箍梢宰髌渌幕�。上述分类，在责任构成、责任分担、责任形式和责任范围等方面都具有意义。
损害有程度的差别。民事主体行使自己的权利时，不可避免地会给他人造成一些不利的影响；人非圣贤，人的行为也不可能完全避免过错。如果因此而造成的他人权利损害显著轻微，就没有必要追究侵害人的民事责任。只有损害严重到一定程度时，行为人才承担侵权责任。何为“显著轻微”属于法政策问题，因事、因时不同而不同。
权利损害是侵权责任构成要件，表明没有权利损害，就不成立侵权责任；但有了权利损害，也不一定成立侵权责任。是否成立侵权责任，还要看是否具备其他的侵权责任构成要件。因此，我们在讨论权利损害时，没有必要把应当属于因果关系要件和过错行为要件的问题放到这里来讨论。
二、因果关系
确定了民事主体的权利损害，下一步是寻找侵害人，即通过因果关系研究，弄清楚损害发生的原因，锁定导致损害发生的侵害人。
因果关系问题一直被中外学者视为不解之法学难题。[6]一个特定损害发生，导致损害发生的原因可能有很多，但很多原因对于责任是否成立并没有意义。如何把对责任成立有意义的原因找出来？如何才能斩断可以无限延伸的因果关系链条？这让法学家们伤透了脑筋。比如，甲出门前和乙吵架耽误了几分钟，结果一出门就被楼上掉下来的东西砸伤，如果乙不和甲吵架，甲就会早出门几分钟，楼上的东西就不会砸到他。从事实因果关系的角度讲，乙和甲吵架与甲被砸伤具有因果关系，但乙显然不应当承担侵权责任。为解决此类问题，就有了相当因果关系理论、法规目的说、以及英美法上的法律上的因果关系等等的学说。这些学说共同的逻辑错误，就是把因果关系问题和责任成立问题混为一谈。把本不属于因果关系的问题放到因果关系问题中来讨论，势必导致因果关系问题成为“一团乱麻和一堆荆棘” [7]。
如前所述，因果关系只是侵权责任成立的必要条件，而不是充分条件。缺少因果关系要件当然不能成立侵权责任，但满足了因果关系要件并不等于就能成立侵权责任，如果不能满足过错要件和无免责事由要件，侵权责任仍然不能成立。行为人是否有过错，即行为的正当性评价问题，在侵权归责上具有更为重要的意义。因为传统的主观过错要件无力承担这样的任务，人们才转从因果关系上寻找责任是否成立的理由。传统因果关系理论中所涉及的事实因果关系以外的责任成立和责任分担问题，只有在讨论过错要件和责任分担时才能说清楚。理顺因果关系要件和其他责任构成要件以及侵权归责其他方面的逻辑关系，将使侵权归责的逻辑更严密，条理更清晰，因果关系问题也将因此变得单纯和简单。
（一）什么是侵权归责上的原因
原因是相对于结果而存在的。依通常的词语解释，原因就是导致结果产生的条件。在哲学上，则把原因与条件区分开。认为只有那些先于结果存在、并与结果的产生有内在联系的现象才是该结果产生的原因，而把那些与结果的产生没有内在联系的现象称为条件。内在联系也称必然联系，就是具有客观规律性的联系。事物间的相互联系是普遍的和绝对的。任何结果的出现都与特定的原因或者原因集合有关，任何特定原因或者原因集和都会导致特定结果的产生，这种事物间的因果关系具有客观性和规律性。其客观性是指这种事物间的联系是客观存在的，是不以人的意志为转移的。其规律性是指只要具有相同的原因或者原因集合，就会重复和再现相同的结果。导致结果产生的原因集合有简有繁。在复杂的原因集合中，既可能是众多客观原因的集合，也可能是人的行为和客观原因的集合。导致特定结果的原因集合中，各原因的出现及其与其他原因的组合方式具有偶然性。人的行为是由意识支配的，而人的意识的产生更具偶然性和复杂性。故复杂的原因集合通常是难以完全重复的。这也是人们对于某些事物之间的因果关系的规律性难以把握的重要原因。
“A事物必然导致B事物”之“必然”与上述意义上的“必然联系”为不同的哲学范畴。在因果关系中，特定的原因集合（单一原因为原因集合的特例）必然导致特定的结果。但某一特定原因并不一定必然导致特定结果。如果说A事物必然导致B事物产生，则表明A事物是B事物产生的充分条件，既有A必然有B。当A事物只是B事物产生的原因之一时，A事物并不必然导致B事物产生，但A事物仍是B事物产生的原因。就是说，特定事物间是否具有因果关系应当用“是”或者“不是”来描述，而不能用“必然”与“偶然”来描述。
哲学是认识论和方法论。哲学上的因果关系理论对于确定侵权归责中的因果关系具有指导意义。只有先于特定损害产生或者存在、并与该损害有内在联系的现象才是侵权归责上的原因。
应当把侵权归责上的原因和侵权责任构成上的原因区分开。侵权归责是一个概括性概念，包括了侵权责任确定的全部内容——既包括责任构成，也包括责任分担和责任范围的确定。如果损害是由两个独立的侵害行为共同造成的，就要对各侵害行为分别适用侵权责任构成；如果两个侵害人的侵权责任均成立，则有两个侵害人之间的责任分担问题。如果造成损害的不仅有侵害人行为原因，而且有受害人原因及其他客观原因，则存在侵害人与受害人之间的责任（损害）分担问题。责任分担与责任构成的适用不是同一问题，应当分别研究。质言之，侵权归责上的原因（本文也称为“致害原因”），既包括责任构成上的原因，也包括具有责任分担意义的其他原因。
（二）致害原因的分类及分别讨论
对于导致损害产生的原因，我们可依据不同的标准作不同的分类：以原因对于损害的直接性为标准，把致害原因分为直接原因和间接原因。以原因对于损害的充分性为标准，把致害原因分为充分原因和必要原因。以原因对于损害的作用为标准，把致害原因分为积极原因和消极原因。以原因内容为标准，把致害原因分为行为原因和非行为原因。以原因来源为标准，把致害原因分为侵害人原因、受害人原因和外部客观原因。以原因在侵权归责上作用为标准，把致害原因分为责任构成上的原因和责任分担上的原因。下面，我们对以上分类分别予以讨论。
1、直接原因和间接原因
原因与结果具有相对性。任何原因都可以视为结果，如作为结果，也有导致其产生的原因，这就形成了原因链。任何损害都有导致其产生的原因链。直接原因就是原因链中直接作用于受害权利并导致该权利损害的原因，直接原因以外的其他原因链中的原因为间接原因。任何损害都有导致其产生的直接原因。确定致害原因首先要确定致害的直接原因。
直接原因包括单一原因和原因组合。如果我们用“c”表示原因，“+”表示结合，“d”表示损害，“→”表示导致，即二者具有因果关系，那么单一原因与损害的关系即c→d，原因组合与损害的关系即(c1+c2+…) →d。
间接原因是直接原因的原因。因为直接原因分为单一原因和原因组合，那么间接原因就有以下几种情况：
（1）单一原因的单一原因。即直接原因为单一原因，间接原因是该直接原因的单一原因。如用公式表示，则c2→c1→d。
（2）单一原因的原因组合。即直接原因为单一原因，间接原因是该直接原因的原因组合。如用公式表示，则(c2+c3+…) →c1→d。
（3）原因组合中的原因的单一原因。即直接原因为原因组合，其中一个原因的原因是单一原因。如用公式表示，则
（4）原因组合中的原因的原因组合。即直接原因为原因组合，其中一个原因的原因是原因组合。如用公式表示，则：
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