[ 卜越 ]——(2022-12-26) / 已阅8549次
在原因重合中，作为一方原因集合中的必要原因已不是本来意义上的必要原因了。因为即便没有该必要原因，也会由另一方原因导致损害。但此种情况并不构成对“必要原因”定义的否定。责任构成上的因果关系是就一方被告的行为与损害的相互关系而言，责任分担上的因果关系也是就一个独立的原因集合中的不同原因与损害的相互关系而言。在独立的原因集合中，致害原因对于损害具有必要性并无例外。而在原因重合的情况下，对各方原因应当分别作因果关系分析，如果存在两个或两个以上的侵害人，则应当分别适用侵权责任构成。
侵权归责中也有原因替代的情况。原因替代是指一种必然导致损害的原因产生后，在损害发生前，另一种致害原因实际导致了损害。如甲喂食乙的宠物狗毒药，该毒药必然导致该宠物狗死亡。在该宠物狗未死亡之前，被丙枪击致死。
原因替代的构成要件，一是前原因是损害发生的充分原因，即前原因必然导致损害。二是后原因即替代原因实际导致了损害。三是前原因必然导致的损害与替代原因实际导致的损害为同一损害。
如果一种原因或者原因集合已经导致了损害，但是，即便没有该原因或者原因集合，其他原因也会独立导致同一损害。这只是一种并没有实际发生的虚拟情况，并不属于原因替代。比如甲烧毁乙的房屋，第二天突发强烈地震，如果乙的房屋没被烧毁，也将毁于地震。如前所述，只有先于结果存在、并与结果的产生有内在联系的现象才是该结果产生的原因。地震是损害发生后出现的现象，与该损害并无因果关系，故不能成为甲侵害行为的替代原因。
原因重合与原因替代时的责任（损害）分担问题本文不论。
（三）因果关系的认定与证明。
事物间因果关系的形态是复杂的。世界上各种事物间是否具有因果关系、具有什么样的因果关系、以及为什么具有这样的因果关系，有些已为人们所认识，有些则仍处在“暗箱”之中，人们只能进行猜想和推断。事物间存在因果关系的机理属于科学研究的对象，侵权归责中，我们只需要知道特定事物之间有还是没有因果关系。
可循以下思路去分析导致损害的原因：
首先，以时间先后为标准，区分条件与非条件。只有在损害发生之前就已经存在的事物才是损害产生的条件。这样把非条件的因素舍弃掉。
其次，依据已有的知识和经验，确认特定事物之间是否具有因果关系。简单明了的因果关系为人们的生活常识所确认，复杂曲折的因果关系则需要由专业人员依据专业知识和经验去确认。
最后，对于那些依据现有的知识和经验还无法确认是否有因果关系的情况，只能通过科学实验、推理等方法论证其中的可能性。
关于判断因果关系的方法，学界有“删除说”�！凹丛谂卸弦蚬叵凳�，将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除，而其他条件不变，如果在排除以后，损害结果仍然发生，则被告的行为就不是损害发生的不可欠缺的条件。反之，如果将被告的行为从损害发生的整个事件进行的过程中完全排除以后，损害结果不可能发生，或以完全不相同的方式发生，则被告的行为就是损害发生的原因�！盵8]英美国家的“but for”标准与之类似。这里的道理其实也简单：是特定的原因集合导致了特定损害，原因集合中的任何因素的缺失，都会导致原因集合改变，并进而导致结果改变�！吧境怠币约啊癰ut for”标准属于推理或者验证方法，在确认因果关系时仅具辅助作用。
多数侵权案件中，致害原因与损害的因果关系是依据常人的知识和经验就能够确定的，因而是不证自明的，原告并不需要就因果关系的存在单独举证。故在侵权之诉中，因果关系是一个可以经常被忽略的问题：如果依据常识，被告行为与损害具有因果关系，被告对此没有异议，因果关系问题就可以被忽略。
除了上述可以被忽略的因果关系，侵权之诉中，被告行为与损害的因果关系由原告举证证明。对那些依据现有知识和经验无法确定是否有因果关系的情况，只能通过科学实验、推理等方法论证其中的可能性。诉讼中，对那些无法确认但有较大可能性的情况，法官可根据证据规则作出认定。国外司法实践中，也有按照因果关系存在的概率判决被告承担相应比例的赔偿责任的情况。[9]
有一些案件，其中的因果关系不是不能确认，而是原告无力证明。如医疗、产品、环境污染侵害等案件中，原被告地位不对称，患者、消费者及环境污染的受害人要完全证明损害与被告行为具有因果关系存在技术和资料收集上的困难，为平衡双方利益，追求程序公平，通常，原告只要证明其损害与被告行为的因果关系具有一定的概然性，法官就可推定因果关系存在。对此，被告可举证予以否认。
三、过错行为
如果被告的行为与损害有因果关系，那么被告就可以被称作侵害人。接下来要分析的是，该侵害行为是正当行为，还是不正当行为即过错行为。
（一）应当用“过错行为”取代主观过错
“过错”是侵权法的“最基础概念之一” [10]。古今中外，争议颇多。过错责任原则是近代民法三大基本原则之一。但20世纪以来，过错责任原则已经发生了变异。责任构成中过错客观过错化已成为当代侵权法发展的主流。
把过错行为作为侵权责任成立的必要条件，是民事责任的本质要求。 “民事责任是指当事人违反民事义务时应承担的民法上的不利后果” [11]， “义务在性质上属于法之‘当为’，具有法律上的拘束力，因此违反民事义务将会承担法律上的不利后果，即民事责任。所以民事责任产生的根据就是违反民事义务的行为” [12]。如果违反义务而不须承担责任，该“义务”就不是法律上的义务了。同样，如果责任与违反义务无关，该“责任”也就不是法律上的责任了。侵权责任是一般民事责任（对此观点笔者将另文论述），是当事人违反有关义务造成他人权利损害时应承担的民法上的不利后果。即便依通说，“侵权责任”是“民事责任”的下位概念，根据概念内涵和外延的反比规律，“侵权责任”的内涵中也应当含有“民事责任”的全部内涵——违反义务仍是侵权责任成立的必要条件之一。
主观过错责任原则带有明显的时代烙印。早期社会的主观过错责任原则是刑民混合法的产物。近代民法确立主观过错责任原则则是为维护新兴资产阶级的自由服务的�！�19世纪的西方民法理论强调和尊重个人意志和行为自由，为了保障个人（主要是有产者）的行为自由，�；ぷ杂删赫�，就要确认过错责任原则�！盵13]主观过错责任的历史局限性已为世界各国及国内众多学者所公认。上世纪以来，英美法系国家以及法国和继受法国民法的国家已陆续从主观过错责任转为客观过错责任。
现在，坚持主观过错为侵权责任构成要件的德国和继受德国民法国家的学者也认为，是否有主观过错只能通过行为人的行为去认定，即“以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而作出其有无过失的判断：如果其行为达到了该客观行为标准的要求，则认定没有过失；反之，则认定有过失�！盵14] “客观行为标准”就是应当如何做、或者不应当如何做的行为规范——这就是义务。如此，持主观过错观点的学者实际上已经滑向了客观过错说:违反行为标准就是违反义务，违反义务的行为为过错行为，有过错行为才有过失。在确定行为人是否承担侵权责任时，通过过错行为再证明其有主观过错，已是画蛇添足。
用过错行为取代主观过错还要解决两个方面的问题：
一是没有主观过错的无行为能力人造成他人权利损害时要不要承担侵权责任？即在侵权责任构成中要不要有责任能力要件？
对这个问题的分歧由来已久。古罗马时代，依据《阿奎利亚法》，精神病人造成他人损害时就不承担侵权责任。近代大陆法系民法继承了这一传统：由于无行为能力人不存在主观过错，因而其侵害行为不符合侵权责任构成。但20世纪中期以来，随着过错的客观化，法国等国家已转向无行为能力人承担侵权责任的立场。[15]英美法系国家也主张无行为能力人对他们的侵权行为承担责任[16]。德、日、我国等国家的法律虽然规定无行为能力人不承担民事责任，但其造成的损害由监护人承�！浦娲鹑�，从对受害人损害填补的实际效果看，与法国、英美国家并无不同。
依逻辑推理而言，无行为能力人依法享有各项民事权利，也必然负有各项民事义务。无行为能力人并不能成为只享有权利而不负有义务的特别公民，否则有违法律面前人人平等的宪法原则[17]。无行为能力人因为过错行为造成他人权利损害的情况有两种：一是无行为能力人的行为是他人权利损害的充分原因。对此，无行为能力人在没有免责事由的情况下，应当承担侵权责任。二是无行为能力人的行为是他人权利损害的必要原因。对此，无行为能力人的行为为过错行为且没有免责事由的情况下，才承担相应的侵权责任。有义务且没有履行或者没有适当履行义务方为过错。无行为能力人和完全行为能力人所负义务的情况并不完全相同，这是确定过错行为时需要考虑的。无行为能力人不等于没有财产的人。现代社会中，由于继承、赠与等方面的原因，无行为能力人也可能拥有财产。有财产的无行为能力人因过错行为造成他人权利损害而不承担损害赔偿的责任，对受害人而言是不公平的。故应该平衡双方的利益，既不能将损失完全由受害人承担，也不能将无行为能力人侵权等同于完全行为能力人侵权�？梢栽谠鹑畏值：驮鹑畏段献魇实钡髡�，使之与法律正义相适应。对于无行为能力人侵权，如果监护人疏于监护义务，则该监护人与无行为能力人为共同侵权人，适用共同侵权的有关规定；如果监护人无过错，则由无行为能力人承担侵权责任。在无行为能力人无能力赔偿的情况下，由监护人承担适当的“替代赔偿义务”。这样，即体现了权利与义务相统一的宪法原则[18]，也平衡了受害人与无行为能力侵害人及其监护人的利益，理顺了无行为能力人侵权与侵权责任构成的逻辑关系。
应当把“责任”和“义务”严格区分开。 “责任”和“义务”在日常用语中经�；煊�，但是，如作为法律术语，其内涵则应当具有确定性。法律“责任”和“义务”都表现了主体的不利益，但二者的性质和产生的条件不同。责任是违反义务的法律后果。没有违反义务，就没有法律意义上的责任。当事人没有过错也给于经济补偿——应当表述为“义务”而不是“责任”。依据公平原则及其他法律原则，由无过错的侵害人或者受益人或者与侵害人有某种法律关系的特定主体，对受害人予以适当补偿，与过错责任并不矛盾。义务设定的规则与责任成立的规则并不相同，前者属权利义务法，后者属责任法。故所谓“替代责任”，通常并非严格意义上的法律责任，而只是法律为特别民事主体设定的特别义务。
二是如果把主观过错排除于侵权责任构成，主观过错尤其是“故意”在侵权归责中的意义如何体现？
毋庸置疑，“故意”与“过失”在侵权归责中仍然具有重要意义。但这与主观过错不能作为侵权责任构成要件并不矛盾�！扒秩ü樵稹笔且桓龈爬ㄐ缘母拍�，其内容包括：行为人实施了什么样的行为需要承担侵权责任；责任在侵害人与受害人之间、以及共同侵害人之间如何分配；侵权责任的方式与范围等等。如前所述，责任构成只解决行为人实施了什么样的行为需要承担侵权责任的问题，至于支配行为的是什么样的心理状态则在所不问——仅依行为问责，而非依心态问责。故意侵害在责任构成中的意义仅在于，通过证明侵害人故意侵害他人权利来认定侵害人有过错（下文详述）——仍是依行为问责。故意与过失的区分在侵权归责上的意义主要体现在责任分担和责任范围上。（责任分担问题，笔者将另文论述。）
总之，在侵权归责上，主观过错仍有它的地位，但在侵权责任构成中，则应当用客观过错取代主观过错。
（二）什么是过错
1、对义务的再认识
“义务”和“权利”是一对“孪生兄弟”。有多少关于权利的定义，就有多少关于义务的定义。笔者认为，义务是指为保障权利（权力）实现或者维持权利（权力）现状而必须的、具有法律强制力的不利益或者不自由。
义务的特点：
（1）义务和权利或者权力是对立的统一体。权利与权力具有同质性。权力是公众权利的让渡，在民事主体为权利的，在国家机关则为权力。有权利（权力）必有义务，同样，有义务也必有权利（权力）。作为对立统一体的权利（权力）义务分别属于不同主体，一方的义务为另一方的权利（权力）。
（2）设定义务的目的，一是为了保障特定主体的权利（权力）实现或者维持特定主体的权利（权力）现状。二是为了建立和维护一定的社会秩序，即保障公共利益的实现或者维持公共利益的现状。公共利益也是权利的表现形式，故此与权利义务相统一不矛盾。
（3）义务具有强制性。违反义务就要承担相应的法律责任。没有以法律责任为拘束手段的义务不是真正的法律义务。
（4）义务是民事主体的不利益或者不自由。不利益即利益的让渡，不自由即行为的约束。
义务的分类：
依义务设立主体的不同，把义务分为约定义务和法定义务。约定义务是合同当事人为满足相对方或者特定第三人的权利而约定的义务，是当事人自己给自己设定的义务。法定义务是国家及其他有权主体通过制定法为民事主体设定的义务，是民事主体依法负有的义务。违反约定义务适用违约责任，违反法定义务适用侵权责任。
依义务产生根据的不同，把义务分为法律规则规定的义务和依据法律原则确定的义务。在成文法国家，法律规则规定的义务即成文法规定的义务。成文法对民事主体的义务作出具体规定的，依成文法的规定。成文法没有规定具体义务，但规定了概括义务的，具体义务的确定仍为成文法的适用问题。在没有成文法规定的情况下，则要根据法律原则，结合个案的具体情况予以确定。依学界通说，法律原则是指为法律规则提供某种基础或根源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。包括公理性原则和政策性原则。[舒国莹、周叶中主编：《法理学.宪法》，法律出版社2001年版，第15-17页。]不论公理性原则还是政策性原则，只有被实在法接受为法律规范的内容，才属于法律原则。故依据法律原则确定的义务仍为法定义务，如果相关各方对此类义务存在争议，则须由法院等有权机关确定。
根据义务效力范围的不同，把义务分为一般义务和特别义务。义务的效力范围就是义务来源的法的效力范围，包括对人的效力、对事的效力和时间效力。一般与特别是相对而言。效力范围最小的义务是特定民事主体在特定场合对特定事项或者特定人负有的义务，因人因事而异。效力范围最大的义务是禁止任意侵犯他人权利，这是任何人在任何时间做任何事情都负有的义务。
根据义务内容的不同，把义务分为作为义务和不作为义务——这是传统侵权法理论对义务的基本划分之一，并由此把侵权行为分为作为的侵权行为和不作为的侵权行为[19]。在传统理论中，“作为”和“不作为”是一对被滥用的词语：既用来表示行为状态，也用来表示义务，还用来表示违反义务。概念内涵外延如此不确定，极易造成思维混乱。从汉语词义上看，“作为”和“不作为”所表达的只是行为状态。而仅凭行为状态是无法区分义务或者过错的�！安蛔魑逦瘛彼蟮氖遣坏们址杆巳ɡ�，而并非限定于人的消极行为。如果由于行为人的“不作为”致使其管理、支配的物或者动物侵害他人权利，该行为人所违反的仍然是“不作为义务”。绝大多数的行为规范都是“作为义务”。违反“作为义务”的行为既可以是“不作为”—— 不履行义务的消极行为，也可以是“作为”——不适当履行义务的积极行为。违反“不作为义务”的“不作为”或者违反“作为义务”的“作为”——人们还能理解这样的语言吗？故笔者认为，除保留“不作为侵权”这一具有特定含义的概念外，应在其他地方放弃使用“作为”或者“不作为”的概念。
笔者对义务作一新的分类：根据义务内容的不同，把义务分为结果回避义务[20]和行为过程义务。
权利是受法律�；さ睦婊蛘咦杂�。受法律�；�，即意味着他人不得任意侵害。如果民事主体的权利处于存在的正常状态，既不进入危险区域，也不主动触及危险事物，那么该权利的正常状态就应当是受到�；さ�。即如果由于他人的行为导致该权利损害，那么该他人就要承担相应的侵权责任。从行为人的角度说，行为人在法律未禁止的范围内，有充分的行为自由。但是，权利的边界是他人的权利。因此，如果你的行为（仅限于积极行为）的直接结果就是他人既有权利的损害，那么这样的行为也是法律予以禁止的。这就是结果回避义务。如果他人的主动性行为直接导致了该权利损害，那么这样的行为就是法律所禁止的。但如果他人的行为只是该权利损害的原因之一即必要原因，这样的行为则不能一概予以禁止。因为法律平等地�；っ袷轮魈宓娜ɡ�，既维护一方的权利，也维护他方的行为自由。在侵害人的行为需要和其他原因相互结合才能导致损害的情况下，因为其他原因的出现及发挥作用具有不确定性，故法律不能对只是权利损害原因之一的行为予以禁止。另一方面，对于并非权利损害的充分原因的行为，法律也不是一味地放任。行为自由并非绝对的自由，而是有限制、有约束的自由。法对民事主体行为的限制或者约束就是民事主体的义务。质言之，民事主体不能侵犯他人权利，除此以外，民事主体还必须按照一定的规范为民事行为。笔者把前者称为结果义务；把后者称为过程义务。除了结果义务，其他义务均为过程义务。结果义务为最一般的义务，是任何人、在任何时间、做任何事情都负有的义务。行为过程义务为特别义务，因人因事而异。
2、“过错”的内涵与外延
义务应当履行，有义务而不履行义务或者不适当履行义务即为过错——但这只是一般意义上的过错。对于特定损害而言，只有与该损害有因果关系的过错行为才是侵权责任构成中的过错行为。侵权责任构成是就特定损害而言的。如果行为人的过错行为与特定损害没有因果关系，那就说明该过错行为并非责任构成中的过错行为，行为人对特定损害当然不承担侵权责任。例如，甲驾车正常行使，与另一违章行驶的车辆相撞，发生交通事故。甲的驾驶行为没有过错，但存在驾照过期、车辆未及时年审等过错。甲的这些过错都与事故的发生无关，既不是事故发生的充分原因——有这些过错并不能必然导致该交通事故的发生；也不是事故发生的必要原因——没有这些过错，该交通事故也会发生，因为他人违章是甲无法控制的。甲的过错不是该交通事故责任构成中的过错，而是其他责任构成中的过错，故甲不承担该交通事故的责任。侵权责任构成中的过错是与特定损害有关的过错，即民事主体负有避免特定损害发生的有关义务而没有履行或者没有适当履行该义务。避免特定损害发生的有关义务包括结果回避义务和行为过程义务。。
可依不同的标准对过错进行划分。
依据行为人违反义务的不同，把过错分为结果过错和行为过程过错。违反结果回避义务的为结果过错，违反行为过程义务的为行为过程过错。区分结果过错和行为过程过错，对于分类归责具有重要意义。
依据支配行为的心理状态的不同，把过错分为故意的过错、过失的过错和无故意过失的过错。行为人实施过错行为时的心理状态——故意、过失和无故意过失——决定了过错的性质，虽然在确定责任是否成立时不予考虑，但在确定责任分担和责任范围时具有重要意义。
总共6页 [1] [2] 3 [4] [5] [6]
上一页 下一页
