[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已阅21471次
被告人王某某。
2005年6月，被告人王某某以朋友多，能帮助程某某将因涉嫌犯罪在广州被羁押的丈夫曾某某放出来为由，让程某某筹集人民币123万元。同年6月20日，被告人以交罚金为名，要求程某某从珠�；闱凉阒�，骗走程某某的人民币123万元后关闭移动电话并逃匿。同年9月21日，被告人王某某在武汉市被抓获，追回赃款人民币67万余元。
分歧意见：一种意见认为构成诈骗罪；一种意见认为构成侵占罪。
作者观点：侵占罪中的“代为保管”应如何理解，刑法学界的观点颇多。本案例需要解决的主要问题有两个：一是受害人与被告人之间是否存在委托关系；二是基于不法原因的委托是否成立侵占罪。第一个问题肯定是存在委托的，第二个基于不法原因的委托而交付的财物，被委托人拒不归还的，同样成立侵占罪。现在的问题是，被告人的行为是否有成立诈骗罪的可能呢？行为人非法占有他人财物之前己因代为保管而合法持有该财物的，应当成立侵占罪。行为人不先行合法持有他人财物，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法直接骗取对方财物的，应当成立诈骗罪。本案行为人王某某应定侵占罪。理由：从客观方面来分析，王某某是基于受害人的委托，合法取得这笔钱的占有权的。王某某取得这些钱款是基于被害人程某某自己的意思。被害人程某某把钱从台湾地区汇到大陆后，作出了让王某某代为取款和暂时保管这些钱的意思表示，主要是根据其对王某某的信任。王某某没有虚构事实，也没有隐瞒真相。因此，王某某客观上没有实施任何欺诈行为。所以，王某某以帮助犯罪嫌疑人家属程某某捞人为由骗取巨款的行为应定侵占罪，而非诈骗罪。
评述：侵占罪中的“代为保管”的理解，就是单纯的字面含义，就是受他人委托暂时代其保管。有人认为基于租赁、借用、担保等原因而保管他人财物的，也能够成立代为保管的观点，其实是削足适履的结果，也就是把由于租赁、借用、担保等原因所持有、占有、管理的他人财物，无视财物的租赁、借用、担保等自身的固有属性，只注意到财物的附随属性，也就是代为保管，进而削足适履。以这种方法所认定的代为保管的观点，改变了所持有、占有、管理财物本身固有属性，背离了客观事实本身。因此，这样认定的“代为保管”，与刑法意义上的代为保管，不具有相同性质。
本案中被害人程某某的确有委托王某某帮助捞人，但是这个委托王某某帮助捞人，与委托王某某代为保管财物，两者的性质是完全不同的。帮助捞人需要用到钱款，必然要把钱款放在王某某手中备用，这种钱款被使用之前，附随了代为保管的性质。显然，将委托帮助他人捞人，认定为委托代为保管财物，就是改变了客观事物自身的性质。因此，原作者文中通过所谓的“析法说理”论述的“基于不法原因的委托而交付的财物，被委托人拒不归还的，也可以成立侵占罪”观点，背离了客观事物自身的固有属性，是不正确的。原作者认定“王某某是基于受害人委托，合法取得这笔钱款的占有权的”�！氨缓θ私畲犹ㄍ寤愕酱舐胶�，作出让被告人王某某代为取款和暂时保管这些钱款的意思表示，主要是根据其对王某某的信任。王某某在取得受害人交付的财物的过程中，既没有虚构事实，也没有隐瞒真相。因此，被告人在客观上没有实施任何欺诈行为”。原作者的这些认定，都是不符合客观事实的，都是削足适履的结果。受害人的确有委托，但是委托事项是帮助捞人，不是代为保管，所谓的“代为取款”和“暂时保管”，都是原作者主观臆测的，背离了受害人程某某委托帮助捞人的本意。所谓的被告人既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，同样是不符合客观事实，违反常识的。被告人如果不向受害人承诺自己朋友多有能力花钱将受害人丈夫从看守所里捞出来，受害人就不会信任被告人而将钱款汇给他。这里被告人的承诺，案情介绍中所谓的交纳罚金，都是虚构事实，隐瞒真相的诈骗行为，取得钱款后并没有实际办事和交纳罚金，而是关闭移动电话逃匿，其非法占有他人财物的目的显而易见，毫无疑问是诈骗罪，而不是所谓“析法说理”的侵占罪。
这里顺便讲货物运输领域的合同诈骗罪。对于这种类型的合同诈骗罪，理论界“析法说理”乱七八糟的观点不少，其中侵占罪一说，较有代表性。例如承运人在运输货物过程中，以次充好调包的，有监守自盗的等等。这些都是合同诈骗罪。理由是承运人与发货人达成运输合同时，承运人是向发货人承诺了将承运的全部货物安全运送到目的地，其中包括装货，运输，卸货，交货等一系列过程，不管承运人在什么时候产生了非法占有的目的，只要开始着手对承运的货物下手，就是承运人对当初双方达成货物运输协议的违反，就是当初欺骗了发货人取得发货人的货物的。发货人如果知道承运人中途要对自己货物下手，发货人决不会将货交给承运人运输的。至于承运人以次充好，骗过了收货人收货，并且获得了发货人支付的运费，表面上看似乎收货方是被害人，实际上被害人仍然是发货人。收货方发现货物被调包或者短斤少两，会找发货人赔偿，发货方必须赔偿。当然，发货方会报案找承运人索赔。这里特别要注意的是，刑事犯罪都是直接行为，也就是直接造成危害结果的行为。承运人以次充好欺骗了收货人，但是并没有因此直接获得收货人交付的财物，收货人并没有因承运人欺诈行为直接导致自身财物损失。即使承运人欺诈收货人成功，承运人直接获得仍然是承运货物的全部或者一部分（全部调包或者部分调包）。再举个实际例子，运输变压器，承运人打开变压器箱体，盗窃内部的变压器油销赃。这种情形有人应用封缄物理论，认为成立盗窃罪。将所谓的封缄物理论，作为“析法说理”的依据，进而认定案件性质，误判将难以避免。实际上，盗窃承运变压器油这种情形仍然属于运输领域发生的合同诈骗行为，成立合同诈骗罪，理由同上。至于承运人获得的运费，承运人并没有虚构事实、隐瞒真相，获得运费是没有问题的。
（十）冒充国家机关工作人员招摇撞骗案
被告人李某，男，初中文化，无业。
2007年2月，被告人李某与张某相识，李某谎称其系重庆市公安局刑警总队副总队长，骗得张某与其恋爱并租房同居。2007年3月至6月，为进一步骗取张某及其家人的信任，李某先后伪造了重庆市公安局任职的文件、荣誉证书、刑警执法证，盗取了数件警服、警帽及警徽；多次租用小轿车，谎称是公安局为其配备。在骗取张某及其家人的信任后，2007年8月至10月期间，李某以种种谎言骗得张某及其家人现金六万六千余元，并挥霍一空。2007年11月，李某又冒充重庆市公安局刑警总队副总队长，骗取另一被害人刘某的信任。后以帮刘某的妹妹介绍工作为由，骗取刘某现金4000元。2008年5月，李某又冒充重庆市公安局副局长认识了被害人邱某的信任，邱某邀请李某外出旅游并吃喝玩乐。
分歧意见：一种观点认为应认定为招摇撞骗罪、诈骗罪提起公诉；一种意见认为李某冒充国家机关工作人员骗财、骗色、骗吃骗喝骗玩耍的行为触犯两个法条，属于法条竞合，不应定两罪，只构成招摇撞骗罪。
作者观点：冒充国家机关工作人员以骗取他人信任，非法占有他人数额较大的财物的行为，既符合诈骗罪的犯罪构成，又符合招摇撞骗罪的犯罪构成，属于法条竞合。
评述：法条竞合，这个刑法理论上的概念，实际上是没有意义的。因为一个行为的定性，必须符合全面评价的原则。所以，一个行为不可能同时成立定两个罪�？杉�，所谓的法条竞合理论，特别法优于普通法，重法优于轻法，都是些伪命题，都是违反罪刑法定原则的。刑法分则法条之间，包容关系不存在，交叉关系同样不存在，实际上都是彼此独立的平行关系。这就意味着，法条与法条，此罪名与彼罪名，它们都是泾渭分明的。所有模糊此罪与彼罪界限的理论研究，都是违反罪刑法定原则的，都是误入歧途的表现。本案例原作者“析法说理”部分篇幅不少，都是没有什么价值的废话。本案仅构成招摇撞骗罪。
（十一）唐某、黄某伪证案
被告人唐某、黄某，交通肇事者强某所驾车的搭乘人。
2007年11月20日晚8时30分许，张某无证驾驶一辆别克牌轿车搭乘唐某、黄某二人从长寿镇驶向洛碛镇，在行经距离洛碛镇3公里处，将行人王某当场撞死并逃离了现场。当晚9时，张某在到达洛碛镇后，将其表弟魏某叫至车内，与唐某、黄某一起商量对策。张某告诉魏某，他无证开车撞死人了，不知如何才能不被追究刑事责任。最后商定由有驾驶证的魏某去顶罪，由唐某、黄某指证系魏某开车撞死人。张某承诺给予魏某不菲的好处，并尽力赔偿，使魏某即使被起诉也能判处缓刑。四人之间订立攻守同盟。当晚10时30分，唐某、黄某陪同魏某去当地派出所“自首”，称该交通肇事系魏某所为，唐某、黄某劝说魏某前来投案，并在公安机关立案后进行调查询问时称自己系车上乘客，目睹魏某开车撞死人的全过程。后某区人民法院在审理魏某交通肇事案件过程中，发现魏某的供述前后矛盾，且与唐某、黄某的证言相互冲突，疑点重重，便怀疑有人顶罪。公诉机关申请延期审理，经补充侦查发现魏某实为替张某顶罪。
分歧意见：一种意见认为唐某、黄某的行为构成包庇罪。理由是唐某、黄某明知张某系犯罪人，而在公安机关作虚假证言，企图使张某逃避公安机关的侦查，其行为符合包庇罪的主客观要件；一种意见认为，唐某、黄某的行为构成伪证罪。
作者观点：在司法实践中，容易出现包庇罪中的作虚假证明与伪证罪中的证人作虚假陈述如何区分的问题。本案就是适例：唐某、黄某二人作虚假证言意图包庇张某，使其不被追究刑事责任的行为，符合包庇罪的犯罪构成；但换个角度而言，唐某、黄某二人作虚假证言的行为也属于在刑事诉讼中，证人作虚假证明隐匿罪证，也满足伪证罪的各个犯罪构成要件的要求。那么，究竟该如何定罪？
我们认为，包庇罪与伪证罪存在法条竞合的关系。法条竞合的一般适用原则是“特别法条优于普通法条”和“重法条优于轻法条”。如果按照“特别法条优于普通法条”的原则，因为，伪证罪的犯罪主体、实施犯罪的时间、犯罪的内容、包庇的对象相对于包庇罪更为特殊，伪证罪应该为包庇罪的特别法条，那么本案就应当按照伪证罪定罪。但问题绝不是这么简单的。此时如果绝对按特别法条处罚就会出现罪刑不均衡的现象。因为伪证罪的最高刑为七年，而包庇罪最高刑为十年，于是就出现刑事诉讼多外的包庇行为是重罪而在刑事诉讼之中的包庇行为是轻罪的不均衡现象。而二罪均为妨害司法罪之下的个罪，都是为了维护正常的司法秩序，相比较而言，刑事诉讼中的包庇行为对社会的危害程度、其行为人的主观恶性应该大于刑事诉讼之外的包庇行为，因为前者是在司法机关介入刑事案件后与司法机关公然对抗，故前者应受到更为严厉的惩处。由于这种量刑的明显失衡违背了罪刑相适应原则。
于是尝试对适用“重法条优于轻法条”的思路进行分析。在法条竞合的情况下，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应当按照重法条优于轻法条的原则定罪量刑。包庇罪与伪证罪相比是重罪，因而在刑事诉讼中作假证明意图使犯罪嫌疑人或者被告人逃避法律制裁的，应定包庇罪而不定伪证罪。
但依此处理思路又会带来另一种形式的量刑不均衡。如前分析，伪证罪的犯罪目的，既包括隐匿罪证，也包括陷害他人。按此思路处理案件，伪证罪中持前一种犯罪故意的将会按包庇罪定罪处罚，而持后一种犯罪故意的则会被以伪证罪处罚。实际上伪证罪的两种目的作为犯罪情节看并没有轻重之别，却可能因此被判处轻重不同的两个罪，这无疑也是一种罪刑不均衡的表现。
所以，在包庇罪与伪证罪竞合的场合，无论是采用“特别法条优于普通法条”的原则抑或“重法条优于轻法条”的原则，都无法获得一个令人满意的结果。为了解决这一矛盾，应当采用限缩解释的解释方法，使两罪完全区分开来，消除前文出现的矛盾局面�！跋匏踅馐�，系指法律规定之义过于广泛，限缩法文之意义，局限于核心，以期正确适用�！毕匏踅馐偷奶氐闶�，对法条用语作出比通常含义要窄的解释，以达到在无不正当地缩小处罚范围的情况下减少不合理、不必要的交叉与重叠的目的。
我们认为应当将包庇罪的行为发生时间限定在启动刑事诉讼之前，更准确地说就是在刑事立案之前。于是，在刑事立案之前作假证明包庇犯罪人的，定包庇罪，而立案之后作虚假证言包庇犯罪人或者陷害他人的，定伪证罪。进行为这样的限缩性解释，就可以使二罪分开，不再存在竞合的情况。这样就可以从根本上解决前述罪刑不均衡的矛盾，且没有不当地限制处罚范围。之所以说没有不当地限制处罚范围，是因为在未作限缩解释之前所产生的二罪竞合范围内的行为都将被以包庇罪或者伪证罪处罚，而不存在处罚上空隙。
而且，对包庇罪作上述限缩解释是符合罪刑法定原则的，因为“某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性，解释结论与用语核心含义的距离等多方面得出结论”。由于是限缩解释，所以解释后的刑法条文的处罚必要性、国民预测可能性肯定仍然是在解释前的刑法条文涵括的范围之内的；且限缩解释后的结论更能消除包庇罪与伪证罪的矛盾，增强了二罪间的协调性，应该是可取的。
评述：上述大篇幅的“析法说理”，原作者不过是在自娱自乐，忽悠他人，没有任何参考价值。因为伪证罪与包庇罪之间，并不存在所谓的法条竞合关系。当我们把目光集中在案件事实和证据上，就会发现本案中的唐某、黄某，两人作为证人向公安机关陈述案件事实时，对与案件有重要关系的情节——何人系肇事者——作了虚假陈述，指证魏某是肇事者�？杉�，该唐某、黄某的直接行为，是让魏某被定罪，陷害顶罪的魏某。所以，本案中唐某、黄某两位证人的行为成立伪证罪。这两人的证人证言，并没有直接为真正的肇事者张某作虚假证明予以包庇，因此，唐某、黄某两人根本不可能成立包庇罪。诚然，张某被包庇的危害结果的发生，唐某、黄某的证人证言也是原因之一，但不是直接原因，而是间接原因。也就是说，唐某、黄某两人并没有作假证明包庇张某的直接行为，只有作假证明包庇张某的间接行为。所以，与刑法第三百一十条包庇罪的构成要件不相符合，不构成包庇罪。本案中的魏某“供述”自己系肇事者，为张某顶包，其供述直接作假证明包庇张某，因而成立包庇罪。至于张某本人，不仅构成交通肇事罪，而且还指使他人作伪证，又构成了妨害作证罪。
直接行为系疑难复杂案件定性的指南针。由于分则条文都是以行为人为中心设置的，在行为与结果之间，除了少数罪状外（例如丢失枪支不报罪），都是直接因果关系。也就是说，刑法上的因果关系，除了极少数情形，都是直接因果关系，都是危害行为直接导致危害结果。刑法分则法条的这个规律性，决定了直接造成危害结果的行为，才是案件定性的关键所在。无论案件多么复杂，定性时只要把目光集中在直接造成危害结果的行为上，也就是直接行为上。直接行为是定性的指南针，确保大家定性时不再绕弯路了，而是直接走捷径了�？悸橇酥苯有形�，就不需要考虑所谓的刑法上的因果关系理论了。刑法上的因果关系理论，教科书上五花八门，使人家云里雾里的。其实，都是忽悠大家的，毫无价值可言。
刑法上的直接因果关系的特殊性。直接因果关系，例如故意伤害，故意杀人，大家容易理解，没有分歧。问题是有些罪状，例如玩忽职守，许多人认为是间接因果关系。这是不了解刑法上的直接因果关系的特殊性造成的误解。举个渎职犯罪的例子，在押犯在看守所内上吊自杀身亡，值班民警成立玩忽职守罪。表面上，死亡结果的发生，是在押犯上吊自杀直接造成的，与值班民警玩忽职守没有直接因果关系。其实不然。由于值班民警的玩忽职守，直接导致在押犯上吊自杀身亡。没有值班民警玩忽职守，就没有在押犯上吊自身亡。所以，值班民警玩忽职守行为，与在押犯上吊自杀身亡这个结果，仍然是直接因果关系！这里的结果不是死亡，而是在押犯上吊自杀身亡这个行为整体。
原作者“析法说理”中引用张明楷教授的“某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性，解释论论与用语核心含义的距离等多方面得出结论”。显而易见，张明楷教授对罪刑法定原则的理解，还在黑暗中摸索，并不了解罪刑法定原则具体内涵就是五大统一。张明楷教授所谓的刑法解释学说，实际上是无章可循的，没有具体操作标准的，是不是违背了罪刑法定原则，连他自己都是没有底的。所以，楷迷们即使把张明楷教授所有版本的教科书倒背如流，也是办不好刑事案件的。
交通肇事后常有顶包的事情发生，主要原因就在于肇事者可能出现无证驾驶，醉酒驾驶等情形，保险公司不赔偿的。肇事者也是为了获得保险赔偿，减轻个人经济赔偿的压力，不得不出此下策，找人顶包。
（十二）周某帮助他人藏匿罪证案
被告人：周某
1996年，被告人周某结识了某市一领导干部及其妻子，其后，张某接受周某的请托，利用职务上的便利条件，为他人在人事调动、建设工程承揽活动中提供帮助。其间周某多次以分红款的名义向张某行贿。2009年7月的一天，周某听说张某可能涉嫌犯罪将被查处的传闻后，遂将与张某案件有关的材料装入一旅行包内藏匿于家中。随后，公安机关根据周某的交待，将藏匿于周某家中的旅行包查获。该旅行包中有张某及其家人出资修建别墅、周某支付给张某妻子的现金支票的存根等材料。上述材料系证明张某及其家人犯罪的重要证据。
分歧意见：一种观点认为，伪证罪的罪状表述中明确包括了“隐匿罪证”的行为，周某在藏匿证据的时候公安机关己对张某立案侦查，符合“在刑事诉讼过程中”的时间要件，周某在行为时虽然不是“证人”，但其后即被公安机关询问，提供了相关证言。故周某的行为构成伪证罪。第二种观点认为对帮助毁灭证据罪中的“毁灭”应作广义理解，隐匿罪证也属于“毁灭”证据的手段之一，故周某的行为构成帮助毁灭证据罪。第三种观点认为，包庇罪中的“作假证明”行为，帮助毁灭证据罪仅指为当事人毁灭证据出谋划策、提供便利，不包括行为人直接实施毁灭证据的行为。故周某的行为构成包庇罪。
作者观点：帮助毁灭证据罪，是指帮助诉讼活动的当事人毁灭证据，情节严重的行为。首先“帮助”的含义是广泛的，表现形式也是多种多样的，不应作过于狭义的理解。从本质上分析，帮助毁灭证据罪中的“帮助”应当指当事人以外的其他人所实施的一切为当事人毁灭、伪造证据的行为。其次，“毁灭”证据，并不限于从物理上使证据消失，而是包括妨碍显现、使证据价值减少、使证据消失的一切行为。本案中，张某系某市的重要领导干部，其所涉及的案件案情重大、社会影响重大。周某明知这一情况，为帮助张某逃避法律惩处，藏匿与张某案件有重大关系的罪证，其行为具有一定的社会危害性，应当以帮助毁灭证据罪论处。
评述：原作者“析法说理”，认定周某成立帮助毁灭证据罪。将毁灭证据“析法说理”成藏匿证据，牵强附会，它们两者之间不具有可比性，不能相提并论。这种所谓的“析法说理”，不过是原作者自己的想当然，背离了案件事实，曲解了法律。当我们把目光聚集在案件事实上，马上就会发现周某藏匿的所谓与前副市长张某有重大关系罪证，其实同时也是他自己行贿犯罪的证据。所以，周某的藏匿行为根本不可能成立帮助毁灭证据罪�？杉�，“析法说理”很容易转移我们的注意力，使得我们的思维脱离案件事实，陷入刑法解释学的迷宫中找不到东南西北，定性错误将会时有发生，任何人都无法避免。
（十三）桂某执业医师超范围行医案
被告人桂某，女，某县医院医师。
2006年9月，村民王某某（女）通过其嫂陈某某介绍，找到在县城医院当医生的桂某，在桂某家中由桂某及其丈夫徐某（己死亡）为其实施了输卵管复通手术。术后，桂某收费六千元。后期桂某又为王某某做了输卵管通水试验，证明手术成功。王某某怀孕后，桂某为其接生，致使王某某于2007年12月超生第三胎，2009年11月，桂某主动到公安机关投案，如实供述了其私自为王某某实施输卵管复通手术的事实。
分歧意见：一种意见认为桂某超范围行医，擅自为他人进行节育复通手术，情节严重，其行为构成非法进行节育手术罪。鉴于其具有自首情节，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金二万元，并追缴违法所得六千元。另一种意见认为桂某属于取得医生执业资格的人，从本质上讲其具有合法行医权的医生，因而不属于“未取得医生执业资格的人”，根据罪刑法定原则，不能认为桂某的行为构成犯罪。
作者观点：一是非法进行节育手术罪是特殊主体犯罪；二是医师超范围行医仍然属于“非法”。首先，从法律层面看，虽然刑法本身没有就这一问题进行明确规定或者解释，但从体系解释、目的解释的角度出发，应该结合其他法律、法规的有关规定进行推敲。在现实生活中，为他人进行节育的人多是具备一定医学知识，甚至可能就是具备医生资格的人。如果刑法规定的非法进行节育手术不能惩处那些具备医师资格却不具备特定计生服务资格的人，则刑法的相应立法目的在很大程度上就要落空。有论者早己提出：行医不只是要求有医学知识和技能，还要求有必要的设备和条件，否则也会危害公共卫生。因而，“医生执业资格”并不等于“医师资格”，而是“医师资格”与“执业资格”的统一。也就是说，即便是取得医师资格的人，如果未经注册登记，或者未按注册登记的范围行医，也属于非法行医，同样可能被追究刑事责任�！吨匆狄绞Ψā返�39条关于非法行医的规定也印证了这一点。该条不仅规定了对于未经批准擅自开办医疗机构或者非法行医的要予以取缔和处罚，也规定了“对医师吊销其执业证书”并且“构成犯罪的，依法追究刑事责任�！闭庠俅沃っ�，执业医师未经注册登记行医、未按注册登记的范围行医都是非法行医行为，严重者可依照刑法追究其刑事责任。
其次，《人口与计划生育技术服务管理条例》第29条规定：“计划生育技术服务人员中依据本条例的规定从事与计划生育有关的临床服务人员，应当依照执业医师法和国家有关护士管理的规定，分别取得执业医师、执业助理医师、乡村医生或者护士的资格，并在依照本条例设立的机构中执业。在计划生育技术服务机构执业医师和执业助理医师应当按照执业医师法向所在地县级以上地方人员政府卫生行政部门申请注册�！焙芟匀�，国家出于对计划生育工作的重视，特别规定，从事节育手术之类的计生工作的人，除了应当具备执业医师资格、进行注册登记外，还必须是具备进行计生技术服务资质的医师，并且按照《人口与计划生育技术服务管理条例》的要求在具有计生服务资质的机构内进行工作。这些条件全部具备的人，方才符合《刑法》第336条第2款规定的“医生执业资格”的身份。
本案中，桂某虽然是县医院的执业医师，但其不具备特定的计生服务的执业资格。而且桂某在自己家中为其进行输卵管复通手术，完全违反了《人口与计划生育技术服务管理条例》要求的在具有资质的计生服务机构内进行工作的规定，因而属于非法行医。由于《刑法》第336条第1、2款是一般法与特殊法的竞合关系，不具备特殊行医资格的桂某符合《刑法》第336条第2款关于特殊犯罪主体的规定，结合其客观方面的行为及结果，应当认定为“情节严重”，构成非法进行节育手术罪。
评述：刑法第336条中的“未取得医生执业资格的人”，实际就是指没有取得或者以非法手段取得医师执业资格的人，或者医师执业证书被依法吊绡期间的人，并不复杂。原作者在上述“析法说理”中，认为具备执业医师资格的人，违反规定超范围行医，也属于非法行医罪规制的范围，并例举了两点理由。然而，两点理由都是站不住脚的：
事实上，《刑法》第336条中的“医生执业资格”与《执业医师法》中的“执业医师资格”与“执业助理医师资格”并不一致。其中的差异，并不是什么“通过执业医师考试的人，仅仅是具备了行医的必要条件，不是充分条件”，而是由于我国乡村医生人数众多，他们在农村行医具备乡村医生资格（注意是医生，不是医师，乡村医生受《乡村医生从业管理条例》调整，医生比医师档次低些），但不具备医师资格。为了把广大农村医疗领域纳入刑法规制范围，法条中采用了“未取得医生执业资格的人”这种表述。在城镇医疗机构中必须具有助理医师或者医师资格，也就是必须要通过考试。至于通过考试取得医师资格或者助理医师资格的人，根据《医师执业注册暂行办法》，需要向县级以上卫生行政主管部门提交申请，履行注册登记后，取得执业证书。不过，注册登记取得执业证书，只是行政许可的程序性的规定。因此，赵秉志教授所谓的“‘医生执业资格’并不等于‘医师资格’，而是‘医师资格’与‘执业资格’的统一。也就是说，即便是取得医师资格的人，如果未经注册登记，或者未按注册登记的范围行医，也属于非法行医，同样可以被追究刑事责任”的观点，是不符合刑法及相关行政法明确规定的�！吨匆狄绞Ψā返�37条规定了医师执业过程中的行政责任及刑事责任，《执业医师法》第39条规定了非医师行医的行政责任及刑事责任。这里是非常明确的。对于取得医师或者助理医师资格的人，都不成立非医师非法行医了，也就是不可能成立非法行医罪了。乡村医生在乡村范围行医参照执行，取得乡村医生资格的人，在乡村范围内行医，同样不可能成立非法行医罪。对于已经取行医生或者医师资格的人，虽然不再成立非法行医罪，但是《执业医师法》第37条规定了可能成立行政责任及刑事责任的事项。特别要强调的是，对于取得医师（含助理医师及乡村医生）资格的人，超注册的范围、地点、类别执业的医师，充其量违反了有关行政法规而受行政处罚，不可能成立非法行医罪承担刑事责任（不含医师执业证书被吊绡的情形）。当然，如果行医过程中违反《执业医师法》第37条规定，构成其他犯罪的，仍然要追究刑事责任。
第二点理由所谓桂某不具备特定的计生服务的执业资格，也是不符合实际的。事实上，《执业医师法》第44条明确规定计生服务机构中的医师适用本法。也就是说，计生服务的执业资格与医师执业资格是相同的，并不存在什么特定的计生服务的执业资格。
本案中桂某是县医院的执业医生，属于取得医师资格的人，不可能成立非医师非法行医行为，也就是不可能成立非法行医罪。桂某在自己家中为他人成功进行了输卵管复通手术，违反了《人口与计划生育条例》第36条第一款第（一）之规定，不构成犯罪，只能给予行政处罚。因此，原作者“析法说理”得出成立非法行医罪的结论，是经不起推敲的。
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