[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已阅21464次
以案说法：还原刑法教义学伪科学的真面貌
近年来，所谓的刑法教义学在我国流传甚广，国内刑法学者趋之若骛。事实上，在国外也非常流行。然而，在笔者看来，刑法教义学就是忽悠人的伪科学。理由是，刑法解释从根本上就是没有标准、无章可循的。没有标准、无章可循，意味着，大家都可以自认为自己的理解、自己的解释是正确的。刑法学者都声称自己的解释、自己的理解符合罪刑法定原则。现在的局面就是这样的情形：同一问题，不同的学者有不同的理解，甚至同一个人不同时期有不同的理解，莫衷一是。问题是，罪刑法定原则只有一个，不可能因人而异、因时而异。举个例子，刑法第二百三十二条故意杀人的，请刑法教义学的鼓吹者们试试，从字面含义出发，在字面可能的含义范围内，能够解释出一系列的杀人行为来么？把人烧死，毒死，掐死，溺死，饿死，冻死等等�！肮室馍比说摹闭饧父鲎值淖置婧逯�，是不可能解释出来的。这个例子充分说明所谓的刑法教义学存在难以克服的重大缺陷。
刑法分则条文，都是现实社会中的实体行为的抽象描述�；谎灾�，刑法分则条文是客观存在的事物，是主客观相统一的、动态的、有过程的行为整体。如果你对此理解存在疑惑的话，请比照《刑法》第三百零八条之一，从行为的发生过程到立法规制，仔细予以体会。刑法分则条文都具有五大统一的属性，也就是主观与客观相统一、事实与价值相统一，形式与实质相统一，原则与例外相统一，行为规范与裁判规范相统一。这个五大统一，是笔者从实践中归纳起来的，它就是罪刑法定原则的全部内涵。坚持了五大统一，就是坚持了罪刑法定原则。其中，主观与客观相统一，这就意味着，刑法分则条文，是不可拆分的、动态的、有过程的行为整体，条文不可拆分，整个条文必须视为一个行为整体，只有唯一内涵，就是描述了一种行为，根本不需要解释，只需要理解；形式与实质相统一，行为是客观存在的事物，必然是形式与实质相统一的�？凸凼挛锒季哂行问接胧抵氏嗤骋坏氖粜�，刑法分则条文亦一样；事实与价值相统一，一种行为本身是客观存在的事实，这种行为一旦被立法成为了分则法条，这种行为本身就被赋予了价值，实现了既是事实，又是价值，事实与价值相统一。需要强调的是，只有行为，才能实现事实与价值相统一；原则与例外相统一，有原则，就有例外。刑法分则法条是原则，必然也会有例外。这就意味着，刑法分则法条不是放之四海而皆准的。到现在为此，原则与例外相统一没有被纳入罪刑法定原则之中，是世界各国刑法理论学说的重大缺陷。德日理论唯一的优势，就是它的犯罪论体系在某种程度上可以使例外情形出罪，也就是所谓的违法阻却事由与责任阻却事由。我国刑法第十三条但书，就是代表例外的。因为例外情形就是社会危害性显著轻微的情形，例如正当防卫，紧急避险，癖马案，洞穴奇案，天津张老太摆气球摊案，古火烟花案，收购玉米非法经营案，为修路开山炸石制造炸药案，安乐死案等等，都是属于这类，其共同的特色就是行为整体综合评价后属于“情节显著轻微危害不大的”。所以，刑法理论务必把原则与例外相统一纳入罪刑法定原则的内涵之中去，再遇到类似上述案例，根据相关条文及但书直接宣判无罪，确保罪刑法定原则得到不折不扣地执行；行为规范与裁判规范相统一，这个一目了然，无须多言。从其他四个统一，必须会得出行为规范与裁判规范相统一。
犯罪论体系。四要件与三阶层之争，我国刑法学界争了十多年了，毫无意义。因为两者都有缺陷，都有优势。两者看上去的差别巨大。实际上，只要把两者的缺陷克服了，三阶层与四要件是完全相同的犯罪论体系。四要件，是特拉伊宁从三阶层改进而来的。但是特拉伊宁并没有改造彻底，也就是说，四要件仍然体现了三阶层主客观分离特色（尽管四要件强调主客观相统一）。具体表现就是四要件的传统排序，客观方面与主观方面仍然是分离的，中间隔了一个犯罪主体。关于四要件的排序，有人从认识犯罪的角度去认识，有人从行为人实施犯罪的角度去认识，都是伪命题。实际上，四要件是主客观相统一的、动态的、有过程的行为整体的有机组成部分，是不可分割的，根本不存在孰先孰后的问题。根据犯罪论体系必须体现五大统一原则，尤其是原则与例外相统一的要求，修改后四要件的正确排序应该是：
第一步：主客观相统一的行为整体判断（客观方面+主观方面）
第二步：（客体要件+附随因素），（责任能力）
第一步代表原则，第一步成立了，原则上成立犯罪；第二步代表例外，客体要件代表社会危害性，与刑法分则法条本身是一体两面的关系（例如，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，本身既是法条，同时也是社会危害性），附随因素代表例外情形中的不法侵害，紧急险情，被害人承诺，为了�；じ蟾诺睦�，为了生产生活需要等等�？吞逡砩缁嵛：π�，也就是法条本身的另一面，代表负能量，附随因素代表正能量，（客体要件+附随因素）代表行为的综合社会危害性大小。当负能量被附随因素产生的正能量抵消或者大部分抵消，就是综合社会危害性“情节显著轻微危害不大的”例外情形。责任能力代表行为人是否有刑事责任能力。第二步例外情形成立，代表例外情形出现，或者行为人不具有刑事责任能力，则行为人不构成犯罪。
三阶层体系是德日理论的框架。理论根基就是构成要件理论，违法性理论，有责性理论这三大理论体系。实质就是把一个实体行为，人为地划分成为三个部分，行为本身的客观方面，行为的违法性，行为本身的主观方面。由于三个阶层都不能对应现实中的实体，都是虚拟出来的概念，对应的理论自然是虚拟的。由于虚拟的理论，不能通过实践检验，结果三大理论体系都是众说纷纭、谁也不服谁的。所谓的学派之争，其实质就是虚拟的理论之争，讲通俗点，就是寓言故事中的盲人摸象的现代版。虚拟理论自然是不能用来指导实践的。按照三阶层体系的理论预设，三阶层必须正面积极判断该当性，违法性，有责性。然而，在德国日本的实务操作中，三阶层应用时需要判断的不是该当性，违法性，有责性，而是该当性，违法阻却事由，责任阻却事由�；谎灾�，在实务操作中，该当性的判断，实际包含了违法性与有责性的积极判断，也就是说，该当性的判断实现了主客观相统一的判断。至于违法阻却事由与责任阻却事由，其实就是例外情形。显然，三阶层的实务操作，完全脱离了阶层体系的理论预设，回归了现实。因为所有的侦查案卷中，找不到单独的犯罪行为的客观方面的实体，找不到单独的犯罪行为主观方面的实体，同样找不到单独的违法性实体，只能找到主客观相统一的犯罪行为整体。所以说，三阶层的实务操作，第一步该当性的判断，仍然是主客观相统一的行为整体的判断，与上述修改后的四要件第一步完全吻合。第二步违法阻却事由与责任阻却事由的判断，是例外情形的判断，与上述修改后的四要件理论体系中的例外情形的判断大同小异。因此，德日三阶层理论体系，中俄四要件体系，只要去除两大理论体系中虚拟的成分，实际上是完全相同的理论，所谓的三阶层与四要件之争，其实是我国刑法学者人云亦云，以讹传讹，陷入了无谓的口水战。我们国家有两大学术垃圾制造中心，一是清华大学法学院，二是北京大学法学院，直接造成我国刑法理论学术垃圾泛滥成灾。举个例子，为了批判社会危害性理论，这两大法学院发表了许多论文和著作。殊不知，法条本身之所以被立法，原因就在于其社会危害性。法条是形式，社会危害性是实质，形式与实质相统一，是罪刑法定的固有属性。所以，反社会危害性理论，就是反罪刑法定，简直就是乱弹琴。
弄清楚了刑法条文是实体，弄清楚了犯罪论体系必须遵循原则与例外的框架，弄清楚了五大统一是罪刑法定原则的全部内涵。无论是英美法系，还是大陆法系，无论是成文法，还是判例法，它们都是可以实现统一的�；谎灾�，不管是法律适用的方法（刑法适用，不再需要解释法律），还是犯罪论体系（原则与例外的架构），全球实现统一是发展的必然趋势。这是不以人的意志为转移的。
下面笔者将以案说法，阐述不解释刑法，如何适用刑法。所举19个案例来源于《刑事疑难案例实务教程》一书中。这本书由众多高校的博士生、硕士生导师、教授及实务部门的专家撰写的，案例分析都是从所谓的析法说理出发去解决问题的。该书号称是培养应用型高级法律人才系列教材之一。笔者从书中全部91个案例中挑选了这19个案例，是笔者认为作者的观点存在事实认定错误或者法律理解错误。笔者将摘要原作者的观点并阐述事实认定错误或者法律理解错误的理由。诚如前述，刑法条文是主客观统一的行为实体，侦查案卷中犯罪行为也是主客观统一的行为实体，当两个实体形式与实质都相同时，也就是两个行为实体的性质相同，或者说两个行为实体的价值相等，那么该法条行为就可以适用于案卷中的犯罪行为，案卷中的犯罪行为就可以按此法条行为定罪处罚。所以，这种刑法适用方法，彻底抛弃了传统三段论，彻底抛弃了刑法解释学，绝不允许通过所谓的“析法说理”认定犯罪的构成要件，必须把全部注意力集中在案件事实上，集中在证据上，不得离开案件事实半步。我们案例的定性错误，绝大多数都是通过所谓的“析法说理”产生的，不管是博士生导师，还是实务部门的业务专家，受传统的有重大缺陷的刑法理论的影响，此类错误时有发生。
（一）胡某飙车肇事案
胡某，男，某大学学生。
2009年5月7日晚，被告人胡某驾驶经非法改装的三菱轿车，与驾驶另一车辆的同伴从杭州市江干区机场路出发，前往西湖区文二西路西城广场。途经文晖路、文三路、古翠路、文二西路路段时，被告人胡某与同伴严重超速行驶并时有互相追赶的情形。当晚20时08分，被告人胡某驾驶车辆至文二西路德加公寓西区大门口人行横道时，未注意观察路面行人动态，致使车头右前端撞上正在人行横道上由南向北行走的男青年谭某。谭某被撞弹起，落下时头部撞上该轿车前挡风玻璃，再跌至地面。事发后，胡某立即拨打120急救电话和122交通事故报警电话。谭某经医院抢救无效，于当晚20时55分因颅脑损伤而死亡。事发路段标明限速为每小时50公里。经鉴定，胡某当时的行车速度在每小时84.1公里至101.2公里之间，其应对事故负全部责任。案发后胡某亲属已经赔偿并自愿补偿被害人亲属经济损失共计人民币113万元。综合考虑各方面情况，一审法院以交通肇事罪判处被告人胡某有期徒刑三年。
分歧意见：公检法及辩护方意见一致，成立交通肇事罪；社会舆论认为应定性以危险方法危害公共安全罪或者过失以危险方法危害公共安全罪。
作者观点：本案应认定为过失以危险方法危害公共安全罪。主要理由：在直接客体上，飙车行为并非仅仅侵害了交通运输的公共安全，还危害了其他的一般公共安全。从直接客体上看，将飙车行为定性为交通肇事罪并不准确。虽然过失以危险方法危害公共安全罪与交通肇事罪侵犯的同类客体都是公共安全，但它们的直接客体是不同的，并由此发生法条竞合关系。按照理论上的一般观点，犯罪竞合原则上应按特别罪优于普通罪的规则处理。然而，就飙车肇事者来说，交通肇事罪的直接客体不能包容飙车行为所侵害的直接客体内容，因而并不能成立这里的犯罪竞合关系，只能以能够包容其全部直接客体内容的过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。同时，因过失以危险方法危害公共安全罪，在犯罪直接客体的外延和内涵上，均超越交通肇事罪，从而决定了犯前罪的社会危险性通常要大于犯后罪的社会危险性，立法也因此针对二者设置了不同的法定刑，以践行罪责刑相适应原则。根据现行刑法及其司法解释的规定，就“致一人死亡”的情形，若成立交通肇事罪，则其应适用的法定刑是“三年以下有期徒刑或者拘役”。若成立过失以危险方法危害公共安全罪，则其应适用的法定刑是“三年以上七年以下有期徒刑”。既然飙车行为所危害的公共安全，不是一般的交通安全，而是带来更大公共危险性的一般公共安全，则在造成了过失犯罪所要求的危害后果时，就应对该行为以过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，以践行罪责刑相适应原则。本案以交通肇事罪判三年的处理结果之所以引起广泛质疑，不认定自首，不考虑积极赔偿被害人巨额经济损失情节，就是因为错误地把胡某的飙车行为认定为交通肇事罪导致“一错再错”（再错是指没有认定自首和积极赔偿量刑情节）。原因就在法院没有完全、充分地考察本案行为所符合的犯罪构成要件的情况下，片面地依“特别法优于普通法”原则，把本案错误地认定为交通肇事罪，进而导致刑罚适用上的“一错再错”。若把该案正确定性为过失以危险方法危害公共安全罪，就既没有“一错”，也不会“再错”。这不仅做到了定性准确和罪责刑相适应，而且能妥善处理各种量刑情节。
评述：刑法分则法条都是以行为人为中心设置的。分则法条之间都是平行关系，并不存在什么包容关系与交叉关系。所谓的法条竞合，所谓的特别法优于普通法，实际上是没有意义的。原因就在于刑法评价必须是全面评价，不允许局部评价或者部分评价的存在。普通法评价的结果，其实就是局部评价或者部分评价的产物，必然会被全面评价的特殊法评价的结果所吸收。
胡某飙车行为的危险性，是否达到与放火、爆炸、决水、投放危险物质等相当的程度，主要不是从旁观者的角度观察的，而是从行为人本身的角度衡量的。鉴于本案行为人遇到红灯能够停车，撞了人立即刹车，特别是行为人本人就坐在车里面，有没有危险自己最先感知，谁也不会用自己的生命进行高度危险的冒险，所以说飙车行为的危险性其实是有限度的，远远达不到放火、爆炸等行为相当的危险性程度。因此，客观上就排除了成立过失以危险方法危害公共安全罪的可能性。本案公检法及辩护方均认可成立交通肇事罪，是恰当的。案件定性，注意力务必集中在案件事实上，不允许离开案件事实半步。所有构成要件的认定，都必须基于案件事实本身进行认定，绝不允许通过所谓的“析法说理”的方式通过论证认定。本案作者就是通过所谓的“析法说理”论证成立过失以危险方法危害公共安全罪的，不知不觉中偏离了实际。作者从飙车行为侵犯的直接客体与交通肇事罪侵犯的直接客体存在差异，进而论证定性交通肇事罪不妥的理由均不能成立。认定两罪名成立法条竞合关系也属误判。事实上，交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪不存在法条竞合的关系，本案根本不存在特别法优于普通法的问题。本案应该认定自首情节的，并没有认定，应该考虑积极赔偿被害人经济损失的，量刑时也没有考虑，顶格判处有胡某有期徒刑三年，这完全是在强大舆论的压力下作出的扭曲判决。此案也是舆论影响司法的典型案例，与之类似的案例比比皆是，例如昆山反杀案，深圳梁丽盗窃案等等，最终结果甚至是罪与非罪都被扭曲了。舆论影响司法的问题，的确有必要参考国外进行立法，尚未处理完毕的案件，新闻报道必须适可而止。
即使本案按照作者的观点认定为过失以危险方法危害公共安全罪，适用的法定刑也不是作者所论及的“处三年以上七年以下有期徒刑”，而是“处三年以下有期徒刑或者拘役”。原因就在于胡某飙车毕竟只死亡一人，应当认定为“情节较轻的”。否则，就没有情节较轻适用的余地了。
本案自首法定情节与积极赔偿酌定情节不能体现在量刑中，判决结果被扭曲了，是舆论影响司法的典型案例，绝非文中所称的定性错误的缘故。
（二）贺某某以危险方法危害公共安全案
被告人贺某某，某市客运公司承包司机
2010年4月4日晚8时50分，贺某某驾驶一辆载有42人的大巴客车在山区公路行驶，客车刹车突然失灵，贺某某想停停不住，惊慌失措，错误判断，认为自己无法采取措施使车安全停下，再不跳车自己会死，故自己跳车逃生。无人控制的客车摔下山岩，造成22人死亡、20人受伤的严重后果。事后查明，依前面不远处的地形完全可以采取撞山壁的方式迫使客车停车，可以避免发生如此严重后果。
分歧意见：一种观点认为贺某某违反其公司规定的《驾驶员安全管理办法》第五条：“驾驶员在发生事故后，应将车停在宽阔的道路或者紧急停车道路，履行及时消除危险因素的义务�！庇捎谄渲鞴凵喜⒉幌Ｍ蛘叻湃挝：峁姆⑸�，而是错误地认为自己无力救车，故不属于故意犯罪，其违反的行业规定也属交通运输法规，其行为构成交通肇事罪。一种观点认为贺某某明知自己弃车逃跑后无人驾驶的客车会坠下山岩，但贺某某置乘客安危于不顾而自己逃生，其有能力履行应当履行的义务而不履行，所造成的危害远比一般的放火、爆炸等严重，系以不作为构成以危险方法危害公共安全罪。第三种观点认为构成过失以危险方法危害公共安全罪，认为贺某某对危害结果主观上并非希望或者放任，而是反对此危害结果发生，对结果无故意的心理态度。贺某某因惊慌失措影响了判断能力，错误地认为没法安全停车，自己有救助能力却认为无救助能力，应当负过失犯罪的刑事责任。由于其违反的只是单位规章制度，并非交通运输管理法规，故不构成交通肇事罪。
作者观点：我们认为，本案行为人明知自己不把灾害控制会发生非常严重的后果，由于行为人错误地估计自己无能力阻止危害结果发生，应当作为而未作为致危害结果发生，只要查明行为人对危害社会的结果既不希望也无放任，而是反对危害结果发生，只是心有余力不足而未作为，则其行为不能认定故意犯罪，应属于过失犯罪。
不作为犯罪，因增加了行为人要有作为能力的条件，故要构成不作为的故意犯罪，主观上除了要求行为人明知会发生何种危害结果、对此结果具有希望或者放任心理态度之外，还要求行为明知自己有作为能力，如行为人错误地认为即使自己作为也不可能避免危害结果的发生，但欠缺故意犯罪的意志因素，另从情理角度看，我们不能期望行为人去做他认为付出生命也不可能阻止危害结果发生之事。
不作为犯罪的行为人尽管明知会发生危害社会的结果，甚至明知必然会发生，但的确属于错误地认为自己没有履行义务的能力、无法避免结果发生而未履行义务时也属于过失犯罪。
本案中的行为危害的是交通运输安全，构成交通肇事罪，不构成过失以危险方法危害公共安全罪。
评述：析法说理中所谓的“当行为人明知结果会发生，错误地认为自己没有阻止该结果发生的能力而不履行作为义务，因而发生危害结果的，是过失犯罪而非故意犯罪�！闭庵秩隙üХ缸锏睦砺垩�，与我国刑法总则第十五条规定的过失犯罪概念不相吻合，用于实务中将直接违反罪刑法定原则。
客车驾驶员贺某某明知车上有42人，自己是负有特定职责的人，客车行驶在山区道路上，当刹车突然失灵之际，置全车乘客安危于不顾，自认为无法采取措施使客车安全停下，不跳车自己会死，就擅离驾驶员岗位跳车逃生，客车坠入山岩，造成22人死，20人受伤特大交通事故。贺某某故意擅离岗位行为，不可能成立过失犯罪。因为贺某某明知客车在无人操控的情况下，会发生客车坠入山岩，乘客非死即伤的危害结果，但是驾驶员贺某某为了保命，弃车逃生故意不作为，放任客车坠入山岩的危害结果的发生，明显是故意犯罪。
本案成立以危险方法危害公共安全罪。贺某某明知：案发地系山区公路，行驶中的客车坠崖翻车，多人死伤确定无疑。在这种路段上，贺某某擅离驾驶员岗位不作为，客车处于无人驾驶状态，客车上的乘客将处于极其危险的境地。因此，为了保命自己先行跳车，使得客车处于无人驾驶状态，贺某某这种故意不作为的行为，其危险性程度足以与放火、爆炸、决水、投放危险物质的行为相提并论。因此，贺某某的行为构成以危险方法危害公共安全罪。
客车驾驶员是负有特定职责的人。刹车失灵的紧急情况下，客车驾驶员有特定职责保证全车乘客安全，在没有穷尽一切措施之前，不得擅离驾驶员岗位，这是公共交通工具驾驶员的特定义务。本案事后查明，就在案发地不远处，客车有条件利用山壁与车体刮擦的方式使客车停下来。贺某某系驾驶大客车的承包司机，无疑是有经验的老司机，本案这种承包司机通常熟悉客车经过线路的路况，当遇到险情发生时，老司机处理险情通常经验更为丰富。然而，本案贺某某没有保持冷静，惊慌失措，没有利用有利地形采取紧急制动措施，贪生怕死，急于个人跳车逃命，危害结果是故意不作为直接造成的。原作者通过析法说理，认为本案成立交通肇事罪。这种观点不符合实际。因为贺某某明知自己擅离驾驶员岗们不作为，必然会发生危害社会的结果的，仍然决意为之，是放任型的故意犯罪，而不是过失犯罪。
（三）周某防卫过当故意伤害案
被告人：周某，男，高中学生
2007年2月23日晚十时许，被害人张某某与其友王某酒后乘出租车途经某医院门口时，见被告人周某与女朋友王某某在街边吃烧烤。王某告诉张某某，周某在背后说他的坏话。二人随即下车，以周某在背后说张某某的坏话为由，将周某带到北大街工商银行旁一门市前责问，周某否认，王某即用拳头打周某的头部、胸部，张某某用右手扯周某的衣服、勒周某的颈部，将周某往门的卷帘门上撞。周某用双方推张某某，没有推动，用脚踢了张某某胸部一脚。张某某用脚踢、用膝盖顶周某腹部，又抓住周某的衣服将周某扯到卷帘门柱子处用拳头殴打。王某、张某某二人交替殴打周某，周某被打后抱着头蹲在地上。王某某见状，跑到周某家楼下求助，黄某某等人闻讯赶到现场，见周某转身一拳击中黄某某面部致使流血。张某某也上前踢黄某某，周某见状持刀乱刺张某某。张某某被刺后跑离，周某在后追赶一段距离后，被闻讯赶到的父亲叫回，二人一周返回。次日凌晨0时25分，张某某被他人发现死于某商场门口。周某于2007年2月24日凌晨3时到公安机关投案自首。经鉴定，张某某系右胸部刺创致右肺中叶穿透伤及致主动脉破裂和腹部刺创致肝右叶穿通伤引起急性大失血死亡。
分歧意见：第一种观点认为成立防卫过当，认定故意伤害罪；第二种观点成立防卫过当，认定过失致人死亡罪；第三种观点成立正当防卫，不负刑事责任。
作者观点：理论上对于如何理解“必要限度”争议很大，有基本适应说，有必需说，有折中说，作者赞成折中说。也就是强调正当防卫的限度条件是防卫人的行为正好足以制止侵害人的不法侵害行为，而没有明显超过必要限度，对不法侵害人造成重大损害。
防卫过当的主观要件的认定，有三种观点，一种认为只能是过失，一种认为可以是过失，也可以是间接故意，但不能直接故意。一种认为既可以是过失，又可以是故意。作者赞同第一种观点。其理由：故意犯罪必须具备认识因素和意志因素。从防卫过当的行为人的心理态度来看，防卫人虽然客观上实施了明显超过必要限度造成重大损害的危害行为，但主观上认为自己是在实行正当防卫，是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益，认为自己的防卫行为是制止不法侵害行为所必需的，因此，主观上不会具有明知自己的行为会发生危害社会的结果的认识态度。相反，如果行为人主观上已经明知自己的行为会发生危害社会的结果，那说明行为人主观上就已经意识到自己的行为不是在维护国家、公共利益、本人和他人的合法权益，行为人就己经不具备正当防卫的防卫意识，就不成立正当防卫。因此，我们认为防卫过当的罪刑形式只能是过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失，不可能是故意，包括直接故意和间接故意。
本案中，被告人周某在没有其他任何办法来�；ぷ约汉退说娜松戆踩那榭鱿�，只有用这种相当过激的行为才能足以制止侵害人的不法侵害行为，�；ぷ约汉退说娜松戆踩�。如此的防卫行为，不宜认定为超过正当防卫的限度。至于后面去追赶被害人的行为，应该说这种行为超过了正当防卫的限度了，但是，毕竟其没有追到张某某，仅仅是一种情绪激动的反应，没有必要认定为犯罪。
评述：正当防卫的法条，同样是以防卫行为人为中心设立的。认定防卫行为不难，困难的是，防卫行为造成重大损害结果后，到底是成立正当防卫还是成立防卫过当的判断。这需要对防卫行为动态的全过程进行全面的衡量。由于正当防卫的成立强调防卫行为本身的适时性。所以，我们的注意力务必要集中在直接造成重大损害结果的防卫行为实施时的时间点上，考虑此时防卫人所面临的紧急的现实的不法侵害的危险性程度。如果防卫行为人此时面临的现实危险性程度相对比较小，根本不需要采取过于激烈的反制不法侵害的防卫措施，可是防卫人由于被先前的不法侵害行为所激怒，丧失了理智，对不法侵害人采取了过于猛烈不计后果的防卫行为，直接造成对方重大损害后果发生的，就是防卫过当。如果防卫行为此时面临的现实危险性程度比较大甚至非常大，不紧急采取相应的必要手段甚至最激烈的反制手段，不足以维护防卫国家、公共利益、本人和他人的合法权益，这种情形下的防卫行为直接造成不当侵害人重大损害的，就是正当防卫。
关于防卫过当的主观方面，理论上的三种学说都不符合实际。防卫行为是针对不法侵害人实施的，只可能是故意，不可能成立过失。防卫行为是要对抗不法侵害行为，压制不法侵害人，直接针对不法侵害人本人实施的，因此防卫行为会造成不法侵害人人身损害的危害结果，防卫人毫无疑问是明知的。防卫过当不可能成立过失犯罪，只可能成立故意犯罪，可以是直接故意，也可以是间接故意。过失犯罪都是由过失行为导致的，所有的过失行为，它们共同的特征就是这种行为发生危害社会的结果的可能性都是比较少的。这与防卫行为自身的属性完全不相匹配。作者通过所谓的“析法说理”阐述的防卫过当只成立过失犯罪的观点及其理由，牵强附会，想当然，不切实际。至于作者认定本案周某持刀乱刺张某某的行为成立正当防卫，持刀追赶成立防卫过当行为，毫无疑问是误读误解了正当防卫条文，因而是错误的。因为正当防卫与防卫过当，都是对整个行为的总体评价，只能成立一项，绝对不可能既成立正当防卫，又成立防卫过当。
周某成立防卫过当。周某本身是高中学生，被害人张某某与其友王某某应是与周某年龄相仿的。周某清楚对方找茬的原因，只因周某被对方怀疑在背后说对方的坏话，周某否认而被对方拳打脚踢，被对方抓住往卷闸门上撞，张某某与王某两人交替殴打张某某。周某的女友到周某家楼下喊来了黄某某，黄某某等人赶到现场时，张某某与王某正在殴打周某，黄某某上前拉开王某，王某转身一拳击中黄某某面部致使流血。张某某也上前踢黄某某，周某此时见状持刀乱刺张某某，张某某被刺后跑离，周某追赶一段距离后，被闻讯赶到的父亲叫回。请把注意力集中在周某持刀乱刺张某某的时间点上，当时张某某与王某正在徒手殴打黄某某，并没有使用任何凶器，当时双方的力量对比，周某这方人数占优，不法侵害人这方开始处于劣势，而且周某这方还会有人来。因此，周某持刀乱刺张某某时，并没有面临紧迫严重的侵害威胁，完全没必要对张某某下死手。从材料中周某、黄某某没有伤情介绍看，应是没有明显的伤情，最多成立轻微伤。这种情形下，周某持刀对被害人张某某要害部位采取猛烈的反击行为，致使张某某右胸右肺穿透伤，主动脉破裂，腹部肝右叶穿透伤，致其急性大失血死亡。显然，周某捅刺的力度过于猛烈，不计后果，明显超过了必要限度，属于防卫过当。
（四）李某为保全个人生命而牺牲他人生命案
被告人李某，女，某县县委干部。
某日李某骑自行车下乡去工作，途中遇一男青年企图抢车。她环顾四周见旷无人烟，又天近黄昏，要反抗就会遭到横祸，于是便主动向对方表示：如果想要车，只管推走，不要伤害她。那名男青年当即粗暴地表示允诺，并准备推车。这时李某又要求说：自行车你拿去好了，车上那只打气筒是借的，把气筒留给我吧，我好还给人家。那人也表示同意，李某便动手卸气筒。抢劫犯弯下身子检查车子，看着是否好用，以便迅速离开现场。这里李某突然趁其不备，用才卸下来的气筒朝弯腰低头的抢劫犯的后脑猛击一下，将抢劫犯罪击倒在地后赶忙骑车去报案。当李某来到最近的一个屯子时，整个屯子一片漆黑，只有一户人家从门缝露出一线灯光，李某便投奔光亮而去。这家有母女二人，母亲五十多岁，女儿十九岁。李某向主人说明遭遇后，母女深表同情。老太太说，天色己晚，派出所还在较远的大屯子，路途不安全，邀李某当晚留宿她家，明早再去报案。李某思量再三，只好暂留一宿，并对殷情的主人表示感谢。老太太又恐客人害怕，让女儿陪宿。这家是独门独舍，院落很小，老太太与女儿住北房，儿子住西房，大门在南面。因儿子外出，老太太让女儿陪同客人住西房。抢劫犯罪姓张，农民，当天下午从水库工地回家，路遇李某，遂萌生歹意，抢车未遂，反被击昏，天黑后逐渐苏醒过来，情绪沮丧，悻悻而归。李某借宿的正好是他家，主人是她母亲和妹妹。他一进门便发现自己抢过的自行车在院内，急忙问来历，其母亲便将投宿人的遭遇说了一遍。张某听后十分惊慌，急忙问明李某睡觉的位置和方向。老太太说，李某睡在外侧，女儿睡在内侧，头朝北。张某摘下窗上铡草用的铡刀，悄悄拔开房门，走进房间，在黑暗中摸准睡在炕外侧的人头，照脖颈部猛砍一刀，又悄声回到北房，才对母亲说，抢自行车的人就是他，李某已经认识他，为了逃避揭发，己将李某杀死。老太太原本同情李某的遭遇，并不知抢劫犯竟是自己的儿子，如今却又同情起儿子来，忙从柜子中拿出来半新的被絮，同儿子一起走进西房，将尸体包起，抬到田间扔进深枯井湮灭罪迹，满以为这样就可以逃避惩罚，甚至可能瞒过女儿的耳目。实际上，李某在张某的妹妹陪同睡下后，由于傍晚发生的被抢和击倒犯罪的事件，心情难以平静，久久不能入睡，加之院小房近，夜寂人静，张某母子谈话，摘铡刀、拔门声音都听得一清二楚，她极度恐慌，急中生智，在不得己的情况下，悄悄移动张某的妹妹，将她推到土炕外侧，自己则睡在她的位置上。张某的妹妹劳累了一天，又年轻贪睡，上炕后挨枕头就进入了梦乡，对所发生的事情一无所知。因此，张某杀死的实际上是自己的妹妹，李某趁张某及其母亲抬尸体外出之机，骑车赶回县公安局报案。
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