[ 肖佑良 ]——(2019-1-23) / 已阅21469次
分歧意见：第一种意见该案发生在国外，可能构成紧急避险。但在我国，属于避险过当；第二种意见认为是紧急避险行为，而且是英雄行为；第三种意见认为属于紧急避险。
作者观点：一般而言，避险过当的罪过形式是过失。少数情况下也存在对结果发生持间接故意的放任态度。本案中，李某采取“换位”的方式，使张某错将自己的妹妹当做李某予以杀害，属于以牺牲他人的生命保全自己的生命的情形。根据我国的刑法理论通说，在紧急避险的过程中，行为人损害的利益必须轻于保全的利益。如果两者相等，则属于避险过当。因此，本案中李某行为显然属于避险过当。但是行为人是在迫不得己的情况下，作出的与张某的妹妹“换位”的行为，是行为人在失去意志自由的情况下所作出的“别无他法”之举，从当时李某所处的环境状况加以考察，我们均不能期待她作出相反或者其他合法行为，因此，本着“法不强人所难”的精神，结合期待可能性的理论和《刑法》第13条但书的规定，应当认定李某的行为不具有刑法上的非难可能性，无须承担刑事责任。李某的避险行为属情节显著轻微危害不大，可以不认为是犯罪。
评述：紧急避险的法条，同样是以避险人为中心设置的。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得己采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。特别要强调的是，紧急避险所造成的损害结果，是避险人不得己采取的避险行为直接造成的。不少人并没有准确把握好这一点。紧急避险或者避险过当，都是为了避免正在发生的危险而迫不得己采取避险行为，必然是故意的，绝不可能是过失的。因为过失行为发生危害社会结果的可能性比较少，一般不会发生危害社会的结果，所以过失行为这种属性决定了紧急避险行为人不可能会选择过失行为作为避险行为。
本案例在学界众说纷纭。一般人基本上认为李某成立故意杀人罪，然后从期待可能性，紧急避险为李某脱罪寻找理由。实际上李某的行为，既不是紧急避险，也不是期待可能性。原因就在于，要成立紧急避险，必须是避险行为直接导致死亡结果的发生，是直接因果关系。要成立期待可能性，行为人不得不实施某种行为，直接导致了危害社会的结果，也必须是直接因果关系。本案李某的“换位”行为与张某妹妹的死亡之间，都不能成立直接因果关系。张某妹妹的死亡，实际上是介入了张某的故意杀人行为导致的。
有观点认为，李某与张某妹妹换床位，是把自己的危险转嫁给了他人，是以牺牲他人的生命保全自己的生命，从而成立故意杀人罪。这种似是而非的观点迷惑许多人。实际上，这种说法是不符合事实的，李某实施的换床位行为，并没有转嫁自己的危险。因为张某欲杀害的人始终是李某，从来没有杀害自己妹妹的念头。只要张某杀人前打开灯光核实，李某必死无疑。假如房屋内的睡了两个人，张某随便杀一个，李某听说要杀睡在外侧的那个人，李某便把他人换到外侧位置而被杀。这种情况才谈得上是牺牲他人生命保全自己的生命，才有讨论成立紧急避险的余地�？墒�，本案因张某杀人对象确定，从而使得李某不具有杀人犯罪的主观故意。原因很简单，即使李某实施了换床位的行为，但是李某也清楚杀人对象实际是她。因此，李某换床位这种行为不可能成为“明知自己的行为会发生危害社会的结果”的行为（故意犯罪行为），也不可能成为“应当预见自己的行为可能发生危害社会结果”的行为（过失犯罪行为）。尽管客观上看，李某的行为似乎符合借刀杀人的形式要件，实际上主观方面李某根本不可能成立故意杀人或者过失杀人的主观故意�；谎灾�，张某妹妹被误杀，就李某的主观方面而言，既不是故意，也不是过失，纯属意外。李某换床位的行为，虽然客观上造成了张某妹妹的死亡结果的发生，但不是由于故意或者过失，而是由于不能抗拒（张某的杀人行为）的原因导致的，不是犯罪，是意外事件。张某把自己妹妹当成李某杀害了，完全是张某自己疏忽大意造成的。从案件事实看得出来，李某投宿母女家中被收留，心存感激，没有任何动机和理由要杀害张某妹妹。张某妹妹的死亡结果，系张某的杀人行为具有直接造成的，应当由张某承担故意杀人的全部刑事责任。
这里谈谈故意犯罪，过失犯罪，意外事伯之间的联系。如果行为与危害结果之间具有常态联系（行为与危害结果相伴而生的概率大），那么行为人实施这种行为，产生危害结果是预料之中的，这就是故意犯罪。虽然行为与危害结果之间不具有常态联系（行为与危害结果相伴而生的概率�。�，但是如果未尽注意义务实施这种行为，与行为相伴而生的危害结果就会时有发生，这就是过失犯罪。如果行为与危害结果之间几乎没有联系（行为与危害结果相伴而生的概率极�。�，行为人实施这种行为发生了危害结果，就是无法预见或者不能抗拒的，这就是意外事件。
（五）王某用针刺方式向不特定人传播艾滋病毒案
被告人王某，无业。
2009年11月上旬，重庆市某县被误诊为感染了艾滋病的吸毒人中王某认为自己活不了多久，对生活绝望，而又认为社会对自己不公，为让他人也染上艾滋病以发泄对社会的不满，王某用自己吸毒使用后的注射器在该县农贸市场扎刺买菜人员五人后潜逃。一时致该县人人自危、心怀恐惧，被扎人员及其亲人更觉恐慌。
案发后对王某和被扎人员作了数次检测，均未发现感染艾滋病，最后确诊王某未患交滋病和其他可以通过血液传播的疾病。
分歧意见：第一种观点认为构成以危险方法危害公共安全罪，属于手段不能犯未遂；第二种观点认为王某并未患艾滋病等血液传播疾病，其行为不可能危害公共安全，不会侵犯刑法所�；さ目吞�，不构成犯罪；第三点观点认为不具有危害公共安全的故意，其行为也不属于危害公共安全的行为，王某在故意杀人心理支配下实施了足以致人死亡的行为，属于手段不能犯未遂，构成故意杀人罪的未遂。第四种观点认为王某构成故意伤害罪，因血液传播艾滋病潜伏期较长，且随医药技术不断发达，艾滋病人存活期越来越长，故不宜定故意杀人罪；由于其是追求让他人染上艾滋病的结果，而染上艾滋病的伤害与重伤相当，尽管他人未染上艾滋病，也应认定王某构成故意伤害罪未遂。第五种观点认为王某用针刺人来传播艾滋病，属于投放危险物质的行为，构成投放危险物质罪。
作者观点：即使王某患有艾滋病，但王某一次行为只能让不特定一人染上艾滋病，被害人又明知被扎和行为人系吸毒人员患有艾滋病，一次行为不足以使不特定多数人染上艾滋病，故不足以危害公共安全，王某的行为不构成投放危险物质或以危险方法危害公共安全罪。
危害公共安全的犯罪，要求行为人的一次行为足以危害公共安全，数次侵害行为才为“多数人”或者“重大”不属于公共安全。主观追求某种危害社会的结果，但行为不可能危害社会，除迷信犯等绝对不能犯外，应按行为人主观追求的结果定性，属于犯罪未遂。用针刺方式追求不特定人传染上艾滋病的结果，除被害人不知情外，不构成危害公共安全犯罪，宜定故意伤害罪。
评述：危害公共安全类的犯罪，属于危害不特定的多数人的人身安全或重大财产安全的犯罪。此类犯罪的一次犯罪行为，只需要对不特定多数人的人身安全或重大财产安全直接构成重大侵害威胁即可，即使最终没有造成人员伤亡或者只造成个别人员伤亡，都不影响危害公共安全类犯罪的成立。
被误诊为艾滋病的吸毒人员，为了报复社会，使用自己吸毒后的针头在公共场所（农贸市�。┧婊趟�，企图将艾滋病毒传播给他人。鉴于艾滋病病毒根本不可能存活于空气中，包括存活于暴露在空气中的物体上（含针头），故本案既不存在刑法意义上的危险物质，不成立投放危险物质罪。这种使用针头扎刺他人的方法，其危险性很小，与爆炸、放火、决水等方法的危险性无法相提并论，故不可能成立以危险方法危害公共安全罪。这种扎刺他人的行为，与故意杀人或故意伤害的行为比较，同样不具有可比性和价值相当性，从而排除了成立故意杀人罪或者故意伤害罪的可能性。
所谓的法理，其实就是学者们自以为是的理解。案件定性时，务必排除法理的干扰，把注意力集中在案件事实上，绝不允许离开半步。必须强调，所有的分则法条描述的都是一种行为，也就是动态的有过程的不可拆分的行为整体，只有唯一内涵。对于法条描述的行为类型，根本不需要解释，需要的是，通过阅读大量的案例分析，去理解行为类型的千姿百态。如果一个法条有多种学说并存，就违反了罪刑法定原则，必然是荒唐的�；氐奖景甘率瞪�，可以确定的是，王某的行为引起当地人人自危、心怀恐惧，尤其是被扎人员及其亲人更觉恐慌，扰乱了社会的公共秩序。王某主观上是为了让他人染上艾滋病病毒（投放传染病病原体物质）以发泄不满，客观上实施了投放虚假的传染病病原体物质的行为，主客观不相统一。由于认识错误，主观上追求某种危害结果发生，客观上实际发生是另一种危害结果，只要行为人对实际发生的危害结果能够明知，就应当按照实际发生的危害结果相对应的罪名定罪处罚。该案行为人因医院误诊和缺乏艾滋病的相关知识，误以为自己吸毒后的针头上残留有艾滋病病毒，属于认识错误。虽然王某主观上为了追求让他人也染上艾滋病以发泄不满，但是王某对自己的行为会扰乱社会秩序，主观上也是明知的�？凸凵贤跄呈凳┝送斗判榧俚拇静〔≡逦镏实男形褂谜胪匪婊诠渤∷ㄅ┟呈谐。┰趟�，主客观相统一，王某的行为符合投放虚假物质罪的构成要件，应当按照投放虚假危险物质罪定罪处罚。对于本案这种主客观不统一的情形，不能简单地依据传统刑法理论（主观追求某种危害社会的结果，但行为不可能危害社会的，只要不属于迷信犯等绝对不能犯，也构成犯罪，应按行为主观追求的结果定性），对本案认定为投放危险物质罪（未遂）。
（六）陈某某等强奸案
被告人陈某某，黄某某。
2010年6月5日21时许，被告人陈某某、黄某某驾驶一辆面包车去广州市荔湾区某饭店吃饭，后二被告人将该饭店员工被害人蒙某某带至佛山市南海区一大排档吃夜宵。次日凌晨3时许，被告人陈某某、黄某某驾驶面包车将蒙某某强行带至广州市荔湾区的江边，陈某某在面包车上要求蒙某某与其发生性关系，遭到蒙某某拒绝后即对蒙某某进行恐吓和殴打，之后黄某某强行与蒙某某发生了性关系，而陈某某放充了对黄某某的奸淫。
分歧意见：一种观点认为不成立轮奸情节，只能按强奸罪的基本犯处理。另一种观点认为只要各共犯人均有轮奸的故意，实施了奸淫的，认定为轮奸的既遂；未能实施奸淫的，认为轮奸的中止或者未遂。
作者观点：刑法理论界如今己普遍地对结果加重犯的构成要件进行单独分析，这在一定程度上间接地承认了结果加重犯存在着与基本犯相对独立的构成要件。从概念的外延上看，结果加重犯只是加重犯的一种类型，加重犯是与基本犯相对的概念，加重犯具有不同于基本犯的要件与处罚后果，虽然其不具有单独的罪名，但在具体分析与应用时应当与基本犯区别对待。因此，在分析轮奸的构成时，应当与强奸的基本犯罪相区别，即单独分析其构成要件与既遂标准。
我国刑法分则的条文是由罪状和法定刑构成的，这种表述模式一般是以犯罪既遂形态为标准的。照这种逻辑去理解现行《刑法》第236条第2款第4项，即“二人以上轮奸的”，这里的轮奸也应该是一种既遂形态的表述。
具体到本案，被告人陈某某与黄某某都具有强奸蒙某某的故意，且具有犯意联络，黄某某实施奸淫，陈某某并未实施奸淫。对于强奸基本犯而言，二人的行为均己构成强奸罪的既遂。然后在此基础上讨论轮奸的既遂问题。二人有轮奸的故意与行为，但陈某某主动放弃强奸，使得两人的行为并未充足轮奸的构成要件，故不能成立轮奸的既遂。陈某某在实施轮奸的过程中主动放弃了强奸，在客观上阻止了轮奸的成立，符合中止犯的自动性、有效性、时间性等特征，应当认定为轮奸的中止犯，对其应当减轻处罚。虽然黄某某个人实施了强奸行为，但其共同故意乃在于轮奸，这种犯罪由于陈某某的主动放弃而未前实现，对于黄某某而言，应当认定轮奸的未遂犯，依据未遂犯的处罚原则，在轮奸的法定刑内可以对黄某某从轻或者减轻处罚。
评述：刑法理论问题多多。对结果加重犯或者情节加重犯的构成要件进行单独分析，就是其中之一。刑法分则是以基本犯为基础的，所谓的结果加重犯，情节加重犯，指的是基本犯在实施过程中，出现法定的结果或者法定情节后，就对基本犯的行为人适用加重的法定刑进行处罚。只有基本犯才具有独立的犯罪构成，结果加重犯与情节加重犯都不具有独立的犯罪构成。犯罪预备、既遂、未遂、中止等犯罪形态，都是针对犯罪行为所对应的基本犯而言的，情节加重犯或者结果加重犯都不存在所谓的犯罪预备、既遂、未遂、中止的犯罪形态问题。因此，刑法理论界对结果加重犯或者情节加重犯进行所谓的单独分析，都是伪命题。本案原作者认定黄某某成立轮奸的未遂犯，陈某某成立轮奸的中止犯。由于轮奸是共同犯罪，一个共同犯罪行为只能成立一个犯罪形态，不可能成立两个以上的犯罪形态。共同犯罪实行部分行为全部责任。所以说，该案原作者所谓的黄某某成立未遂，陈某某成立中止的观点，是经不起推敲的。例如，黄某某成立轮奸未遂，不是基于黄某某本人行为，而完全是基于他人的放弃奸淫行为而成立的；未遂犯与中止犯同时并存等。这些都是学者们对法律的错误理解造成的。结果加重犯罪或者情节加重犯，只有结果出不出现，情节符不符合的问题。本案两人的行为，与轮奸情节不相符合，不成立轮奸这种情节加重犯，只成立强奸罪的共同犯罪。
（七）许某利用自动取款机出错窃取巨款案
被告人许某，农民。
2006年4月21日晚上10时许，许某到广州市一家商业银行的自动取款机取款，但在取款过程中发现提款机系统出现错误，他本想取款100元，结果按建取款100元时多按了一个0，结果自动取款机出钞1000元，而银行卡账户里却只被扣除了存款1元。于是，许某连续用自己的借记卡取款54000元。当晚许某的同伴郭某某（另案处理）得知后，两人结伙频繁提款。等郭某某回住所拿了自己的借记卡后，许某再次用银行卡取款16000元，随后两人离开现场。4月22日凌晨零时许，两人第三次返回作案地点，本次许某取款十万余元。2007年5月22日，携款潜逃一年后，许某在陕西宝鸡落网。
分歧意见：一种观点认为不构成犯罪，不应按犯罪处理，通过民事手段解决即可；一种观点认为系秘密窃取金融机构的财产，应当以盗窃罪论处，但可以在量刑上予以从宽处理；一种意见认为成立侵占罪，一种观点认为诈骗罪，原因是自动取款机是有思想的主体，故许某不构成盗窃，而应当按诈骗罪处理；一种观点认为是利用信用卡“恶意透支”，构成信用卡诈骗罪。
作者观点：许某在第一次取款时，无意中获得意外之财，在性质上属于不当得利，应该是确定无疑的。但是，许某在明知银行自助提款机有错误时，出于非法占有财物的目的非法获得财产的行为 ，不能认定为不当得利。
许某的行为符合盗窃罪的构成要件。许某关于其明知取款时“银行应该不知道”、“机器知道、人不知道”的当庭供述，均表明许某系利用自动提款机系统异常之机，自以为银行工作人员不会及时发现而非法获取银行资金，毫无疑问符合盗窃罪中秘密窃取的特征，构成盗窃罪。
评述：有人标榜许霆案是依法治国的标本。事实上，许霆案就是一起人为制造的假案。涉案柜员机实际上是广州市商业银行租用广电运通公司的，该柜员机日常维护属于广电运通公司。该案发生后很快查明了案发原因，广电运通公司第三天就全额赔偿了广州市商业银行损失的钱款。原来是广电运通公司负责涉案柜员机的操作系统程序升级的员工，在程序升级过程中存在疏忽，有一条程序命令忘记调整而出现系统软件漏洞。该系统软件漏洞的使得涉案柜员机取款金额超过1000元时，柜员机向广州市商业银行电脑系统主服务器报送客户取款金额时，由于千分符的原因发生自动截断，只报送千位数字，百位以下数字全部省略了。于是当许霆按键取款1000元或者2000元时，柜员机报送许霆取款金额为1元或者2元，而许霆银行卡账户中有存款176.97元，所以主服务器鉴于许霆取款的金额小于存款的金额，故主服务器同意柜员机支付许霆的取款，而柜员机执行主服务器同意支付许霆取款的命令时，又是按照许霆请求取款的1000元或者2000元金额支付的。这样一来，许霆取款1000元或者2000元，银行电脑系统只从许霆银行账户上扣除1元或者2元，支付给许霆的金额仍然是1000元或者2000元。许霆一共取款171次，167次取款1000元，4次取款2000元，总共取款175000元，账户扣账175元，账上余额1.97元。也就是说，广州市商业银行的电脑系统由于自身的原因，总共产生了171次支付错误。本来账上扣除1元或者2元，应该支付1元或者2元，实际却支付了1000元或者2000元。这就是许霆案发生的原因。
由于许霆案只是银行电脑系统的一个软件错误，这种软件错误完全是可以人为地重现的，将一台柜员机和一台服务器连接起来，可以模拟许霆案发时真实场景。只要上机操作一番，马上就会明白，许霆的行为不可能是盗窃。因柜员机上存款与取款，都是客户与银行之间的交易行为。交易行为是不可能成立盗窃罪的。每一次交易行为，银行电脑系统在许霆账户上都是有时间、地点、取款金额记录的。每次交易行为不仅银行账户上有记录，而且柜员机支付的金额柜员机本身同样有记录，许霆虽然银行账户上每次只记录取款1元或者2元，但是柜员机上记录了许霆每次取款是1000元或者2000元，银行方面只要调取柜员机的记录及与主服务器相连接的数据库中许霆银行账户的记录，两者对比，就知道柜员机支付给许霆取款金额时，发生了171次支付错误。现代银行早己实现了自动化、电子化、智能化，银行工作人员根本没有人知道，也没有必要知道银行每笔资金的进与出了。所谓的“银行应该不知道”，是不符合实际的，所谓的“机器知道、人不知道”，早己是客观存在的事实。银行电脑系统代表银行的意志从事存款、取款、转账等业务，银行电脑系统知道就是代表银行知道，机器知道了就足够了，人根本不需要知道。
张明楷教授力挺许霆案的盗窃判决。其主要理由有二：“（1）许霆的行为违反银行管理者的意志。根据基本的金融规则，银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金，不会同意取款超出存款额的情形。这一点也为存款人所知”。（2）“许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为，属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为”。问题是，这二点理由都没有考虑支付错误情形的存在，因而逻辑上存在重大缺陷。实际上许霆的每次按键取款都是向银行提出取款的请求，而不是向银行发出取款的命令。这点很重要，大家可以向银行电脑系统技术人员或者网络工程师核实的。许霆案的银行电脑系统，收到许霆的取款请求，经过银行电脑系统处理同意后，柜员机才将钱款支付给许霆的，只是柜员机支付时产生了支付错误。张明楷教授前述的所谓“盗窃行为”，纯属想当然而己，是主观臆测的产物，没有任何事实依据。许霆案充分证明了这样一个事实，采取所谓的“析法说理”通过论证的方式认定犯罪构成要件，完全是靠不住的。
如果把注意力全部集中在案件事实上，集中在案件证据上，就会发现两个影响许霆案件定性的关键事实。第一个是许霆按键成功取款171次之后，仍然继续按键取款多次，但是许霆再也没有取出钱款来（此时柜同机中仍然有钱款可供提�。�，原因就是许霆银行账户上没有存款余额（只有1.97元）可供扣除了。对此，许霆本人有供述，同案人郭安山有陈述。这一事实足以动摇许霆的按键取款系盗窃行为的认定，盗窃必定是行为人单方面控制的行为。第二个事实是负责涉案柜员机软件升级操作的广电运通公司的技术人员没有证据材料入卷。既然广电运通公司案发后第三天就全额赔偿了广州市商业银行全部钱款，说明已经查明了原因，这位技术员对柜员机“故障”的真相一清二楚�？墒�，办案人员及辩护律师似乎就没有关注他的存在。这位技术人员的证词非常关键，可是案卷中并没有出现，有很大可能性是被隐匿了。许霆案闹得沸沸扬扬，广电运通公司始终装聋作哑，最终酿成了许霆案这个依法治国的错案标本。
有人说，涉案柜员机出现故障后，相当于神经病人。这个认知也是想当然的。因为许霆案涉案柜员机与神经病根本不具有可比性。该柜员机任何时候，只要你取款不超过1000元，就是把柜员机中的钱全部取走，都不会出现错误。只有当你取款超过1000元，才会出取支付错误。世界上会有这种附条件的精神病么？答案肯定是没有的。（上述内容若有不清楚的地方，请参考网上笔者撰写的系列许霆案的专题文章）
（八）利用发货方疏忽重复提货案
被告人陈某某，个体运输驾驶员。
1999年12月20日上午江苏省扬州市平山供销社批发部仓库保管员杨某，交给被告人陈某某一张扬州糖业烟酒公司的销售发票的提货联，委托他到该公司提运“扬州粮食白酒”200箱，计5000瓶。陈某某与个体运输驾驶员闵某某一起，各开一辆手扶拖拉机前去提货。两辆手扶拖拉机满载共装上80箱（2000瓶）白酒，尚有120箱白酒不能一次提完，糖业烟酒公司仓库发货员杨某某遂开出一张120箱“扬州粮食白酒”暂存收据，交给陈某某。随后，平山供销社的一辆货车开来公司，陈某某即要求杨某某将暂存的120箱白酒让货车装上一并带走。杨某某在发出120箱白酒后，因一时疏忽，未将交给陈某某的暂存收据收回。当天上午，平山供销社仓库保管员即将陈某某等人提回的200箱白酒收讫。当天晚上，陈某某在整理有关单据时，发现发货方未将120箱白酒的暂存收据收回，便产生了重复提取该白酒占为己有的想法。后来，陈某某怕自己亲自前往提取会被识破，遂将暂存收据交给个体户驾驶员闵某某，由闵某某将120箱白酒提出，运到陈某某指定的地点。陈某某将这批价值5250元的白酒销售后得款4490元。事后，陈某某主动向公安机关交代了上述事实。
分歧意见：一种观点认为是民事法律关系的不当得利；一种观点是成立诈骗罪。
作者观点：从表面上看，陈某某在没有合法根据的情况下，利用发货方的疏忽，采用重复提取的方式，恶意占有糖业烟酒公司120箱白酒，其行为貌似不当得利，但实质上己构成诈骗罪。理由是：其一，陈某某在主观上具有诈骗的故意。陈某某明知供销社委托他提运的200箱白酒已经全部提运完毕，但他发现发货方未将120箱白酒的暂存收据收回，便产生了利用发货方的过错，骗取糖业烟酒公司120箱白酒的故意。这种故意与不当得利的恶意占有有着本质的区别。不当得利的恶意占有，是受害方由于自己的过错造成经济损失，使受益人取得不当利益，而不当利益人明知没有合法根据仍然予以接受和占有。而陈某某的诈骗故意，则是在受害方的实际损失尚未造成，自己也未获得实际利益的情况下形成的，其目的是要采取欺骗手段非法占有他人的财物。陈某某不敢亲自提货而委托他人提货，表明他对自己的行为的危害后果是明知的，但他希望这种结果发生。陈某某的行为符合诈骗罪的主观要件。
其二，陈某某在客观上实施了诈骗行为。陈某某明知自己手中的暂存在收据是一种实际交付过的有据无货的单据，但他却隐瞒事实真相，委托他人去重新提货，这无疑是一种诈骗行为。这种诈骗行为与不当得利行为也有明显的区别。不当得利的前提条件，必须是不当得利本人并无违法行为。不当得利的法律事实的出现，往往是受害人一方自己（有时也可能是第三人）的过错造成的，而不是受益方即不当得利人的违法行为引起的。不当得利人只是消极地获得利益，而不是积极主动地去攫取利益。本案中的陈某某的行为，则是为了非法占有他人财物而主动实施的。正是陈某某采取了隐瞒真相的方法，蒙骗了发货方，让他们“自愿地”发出120箱白酒，其犯罪目的才得以实现。因此，陈某某的行为符合诈骗罪的客观要件。
评述：原作者的上述“析法说理”论证成立诈骗罪的理由，看上去似乎天衣无缝、滴水不漏。其实，问题就出在“析法说理”上，所谓的明知200箱白酒已经全部提运完毕，但他发现发货方未将120箱白酒暂存收据收回，便产生了利用发货方的过错，骗取糖业烟酒公司120箱白酒的故意。这里的问题就是，尽管提货后发现了暂存收据没有被收回，但是并不能由此得出陈某某产生了骗取对方120箱白酒的主观故意。理由是，第一次提货时获得了200箱白酒，但是只付了80箱的提货单，说明第一次提货获得120箱白酒没有付出对价，也就是第一次提货时获得了120箱白酒的不当得利。陈某某发现手中的120箱暂存收据没有被收回，那么该暂存收据的持有人有权要求糖业烟酒公司履行交付120箱白酒的义务，糖业烟酒公司应当履行。因此，所谓陈某某主观上产生了骗取对方120箱白酒的主观故意，其实是通过所谓的“析法说理”论证出来的，并不是基于事实和证据得出来的。
陈某某明知自己手中的暂存收据是一种实际交付过的有据无货的单据，但他隐瞒事实真相，委托他人去重新提货，这无疑是一种诈骗行为，符合诈骗罪的客观要件。这里的问题仍然出在所谓的“析法说理”上。所谓陈某某明知手中的暂存收据是一种实际交付过的有据无货的单据，根本就不是事实。因为这和暂存收据实际交付后，应该由发货方收回的，客观上并不存在有据无货的暂存收据。暂存收据还在陈某某手中，陈某某无疑就有权要求糖业烟酒公司履行交付120箱白酒的义务。原作者认定该暂存收据系有据无货的单据，利用该单据去提货，就是成立诈骗的客观行为。这里也是通过所谓“析法说理”论证出来的，同样不是基于事实和证据得出来的。
上述主客观方面的论证，都是把前后两次民事上的提货行为，人为地组合拚接在一起，作为一个刑事上的诈骗行为进行处理，通过所谓的“析法说理”，从而得出成立诈骗罪的荒唐结论。事实上，行为人实施的是两次独立的民事行为，第一次提货200箱，其中有120箱白酒因仓库工作人员疏忽没有收回暂存收据，从而成立不当得利，第二次提货系正常提货，所持有的提货单（暂存收据）客观真实有效，仓库工作人员正常履行职责。陈某某两次提货都是持合法有效的提单去提货的，并没有实施任何刑法意义上的虚构事实、隐瞒真相的客观行为，不成立诈骗罪，全案只成立不当得利。
（九）王某某以帮助捞人骗取巨款案
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