[ 陈娅 ]——(2004-3-27) / 已阅58160次
证据开示的范围,实质就是证据开示的内容,这是证据开示程序中的一个关键问题。我国《刑事诉讼法》规定了人民检察院提起公诉时必须向人民法院提交证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片，该规定产生两个实践性的问题:一是何谓“主要证据”?“主要证据”究竟是指可以证实所有犯罪事实的主要证据材料还是只对定案有关键意义并为法院启动审判程序所必须的少量证据?是指数量上的主要还是指质量上的主要?二是控方掌握的非主要证据是否在公诉时提交法院?就前者而言，如何界定“主要证据”，决定着控方向辩方开示的证据范围，因而是立法不应该忽略的问题。事实上，在法律和司法解释均没有对“主要证据”作出应有的界定时，如果控辩双方对某一证据是否属于“主要证据”、是否应当开示发生争议，法院便无法凭据确实的法律规定或司法解释进行司法审查和解决相应的争议。在此背景下，辩护方对证据“主要”与否也难以提出有效的异议，其相关诉讼权利便难以有效地实现。此外，“主要证据”的界限不明，还可能导致被告人仅以公诉人对某证据未履行开示义务并不服法院对该证据的采信而提起上诉，这不仅导致二审案件的增多，同时也导致二审的困惑�；诖�，《刑事诉讼法》应将所谓的“主要证据”作出必要的定义性规定或相应的解释。另外，如果法律规定中有“主要证据”之称，就存在着非主要证据(或称为次要证据)，问题是，次要证据是不是证据开示的范围?如果根据现行《刑事诉讼法》的前述规定，以此为基础设立证据开示制度，将意味着次要证据不在证据开示的范围之内。但笔者认为，凡是控辩双方欲在庭审中出示的证据，都应该在庭前开示(属于必须保密而法律禁止庭前开示的除外)，因为开示行为是为了使对控辩双方在庭审之前知悉对方欲在庭审中出示的证据，以避免诉讼突袭。因为，不管是主要证据还是非主要证据，都可以造成诉讼突袭。所以，确定证据开示的范围不应当以证据主要与否为标准，而以当事人是否欲在庭审中出示为标准。
与此同时，证据目录应当理解为起诉前收集的证据材料的目录。其时间界限是自立案侦查以来至向法院移送起诉之前包括侦查机关(侦查部门)和检察院(起诉部门)收集调取的所有证据材料；而证据目录应当包括的证据材料既有证明被告人有罪、罪重、从重处罚的证据材料，也要有证明被告人无罪、罪轻、从轻、减轻乃至免除处罚的证据材料。除了在诉讼中涉及国家机密的，以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的材料，检察院可以不予开示，即使对被告有利的证据材料也应开示。因而“无论是被告人过去的供述与辩解、证人的庭前证言、被害人的庭前陈述、还是物证、书证、鉴定结论、勘验、检查笔录以及视听资料，只要在法庭上应用，就应事先开示”。 而证人名单应当包括在起诉前提供了证言的所有证人，并且应当列明证人的姓名、年龄、性别、职业、住址、通讯处。总之，对公诉人而言，凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的所有证据材料，都应当属于开示的范围。证据开示应当是双向性，这样有利于推动检察院积极开示证据，并且能通过辩方开示获得手段上的“平等武装”，证据开示制度才会有生命力。就辩方而言，凡是辩护方准备在法庭上使用的证据都需要事前向检控方开示。具体包括：被告人不在现场的证据、被告人的刑事责任能力（包括犯罪时的年龄、精神状况）、被告人的行为不适用控方指控其涉嫌罪名的证据以及辩方拟在法庭上使用的其他的书证、物证、鉴定结论、勘验检查笔录等证据材料。
我国新《刑事诉讼法》中就证据信息沟通分三个不同的阶段：其一是侦查阶段，受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名；其二是起诉阶段，辩护律师自人民检察院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术鉴定材料；其三是审判阶段，辩护律师自人民法院受理案件之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。这些规定注意到诉讼的不同阶段对证据开示的不同要求。证据开示在由控辩方向法庭举证的诉讼程序中具有十分重要的意义。律师对证据的知情范围直接影响其辩护的效果以及诉讼的公正和效率。因而不能将《刑事诉讼法》第36条第2款的规定理解为律师在审判阶段只能查阅、摘抄、复制检察院移送到法院的“证据目录、证人名单和主要证据复印或者照片”，应理解为“自人民法院受理案件之日起，辩护律师应当拥有去检察院查阅全部案卷材料的权利”的扩大解释。这样一方面有利于发挥和加强辩护职能，改善犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中的地位。由于辩护律师自行调查、收集证据有很大的局限性，这使得他的辩护活动在很大程度上要依靠他的阅卷权，因此，不宜将辩护律师在审判阶段的阅卷权限制在狭窄的范围内。另一方面从国际情况看，在采用起诉状一本主义或控辩式审判方式的国家，法院不允许庭前阅卷，但对辩护律师是允许的，而且辩护律师在法院开庭审判之前到检察院查阅卷宗是一种带有普遍的做法。
笔者认为,考虑到我国刑事诉讼的特殊情况,对证据开示的范围可作如下要求:
其一,就控诉方而言:
第一,凡是在侦查、起诉过程中获得的与案件事实有关的证据材料,都属于证据开示的范围。这里的开示范围以对指控事实的相关性为标准。这样,凡与指控事实无关的,如在案件中调查犯罪嫌疑人以外的其他人所形成的材料,调查犯罪嫌疑人的其他的未经起诉的问题所形成的材料,调查犯罪嫌疑人的有关问题时获取的没有证据意义的材料（无论是指控还是辩护都没有证明价值）,诉讼过程中侦查、起诉机关内部的非证据性工作等都不属于证据开示的范围。这个范围,基本包括了过去侦查机关移送的案卷材料的范围加上起诉机关补充取证的材料�？杉庵质止惴旱目痉段�,足以满足辩护准备的要求,有利于保证犯罪嫌疑人、被告人辩护权的实现,符合我国《刑事诉讼法》修改的有关加强犯罪嫌疑人、被告人合理权利保障的指导思想。而且这种范围也比较便于掌握。至于那些要求控诉方证据开示只是开示证据目录、证人名单、主要证据复印件或者照片的主张显得合理性不足。
第二,上述开示范围中,对凡准备在庭审时提出的证据,无论是犯罪嫌疑人过去的供述与辩解、证人的庭前证言、被害人的庭前陈述,还是物证、书证、鉴定结论、勘验检查笔录以及视听资料,只要在法庭上应用,就应事先开示,对这部分证据的开示属于法定开示、强制开示和主动开示。也就是说,对这部分证据,控诉方应主动向辩护方出示。凡未事前开示的证据,在法庭上不能使用,除非有合理的根据并获得法官允许。这种法定开示范围的要求,符合国际的普通做法,而且可以避免上面第一条以相关性为标准可能带来的某些范围不确定的问题。例如,有的证据,辩护人认为与指控有关,而起诉方认为与指控无关或关系不大,是否开示,易生争议。拟于法庭上提出作为法定开示标准,使证据开示范围更具有可操作性,同时也便于确定是否违反开示程序而加以违法制裁。而且这种标准就是有针对性地解决审判突然袭击的问题,从而基本保证了开示程序欲达到的政策目标:诉讼的效率与公正。
第三,在第一条规定的范围内,除第二条以外的证据,即不准备在法庭应用的相关证据,经辩护方要求,检察院应当开示,这属于请求开示和被动开示。从实践中看,这部分证据可能并非少数。例如证据材料由于公诉人不提出在审判中使用,因此不能作为定案根据,一般情况下诉讼意义不大。但其中有些材料可能被辩护人利用为辩护证据,因此如果辩护人要求,这些证据应当被开示。
第四,除以上要求外,还应该对检察院提出一项一般性的要求,即检察院在开示程序中不能隐瞒对被告有利的证据材料。对这部分证据,拟在法庭上使用的应主动开示,不准备作法庭使用的,当辩护人提出相关要求时,检察院应当向辩护人开示。如某一证人的某次作证包含一个有利被告的情节,辩护人提出阅览该证人的庭前全部证言时,检察院不能将此次作证的笔录藏而不示。这项要求是基于检察院的护法职责及公正义务所提出的，对实现诉讼的公正亦是必要的。
第五,对诉讼中涉及国家机密的,以及对其他案件的侦查可能造成明显损害的材料,检察院可以不予开示。这里有一个利益斟酌问题,检察院斟酌的适当性可以接受法院的司法审查。
第六，证据开示的例外。对检察官而言，涉及国家重大机密、公安机关特别刑事侦查手段(如执行特殊任务的便衣警察、卧底警察、特勤人员等)，可以不公开。
其二,就辩护方而言:
凡辩护方准备在法庭上使用的证据都需要事前向控诉方开示。
第一,对辩方准备传唤到庭的证人,应事先通知检察院证人的姓名和地址,如果对这些证人有询问笔录,即使不准备在法庭使用,经检察院要求,应向检察院开示,辩护人庭前询问犯罪嫌疑人、被害人以及鉴定人,如果形成笔录,经检察院要求,也应当向其作出开示。
第二,对拟在法庭上使用的书证、物证、鉴定结论、斟验及检查笔录等证据,应事前向公诉方开示。
第三,辩护方如作无罪辩护,其主张和基本根据是否应向检察院作庭前开示,可以作为一种特殊情况,要求辩护方开示其主张和理由,以使庭审在双方均有准备的情况下进行,使案件真实与正确适用的法理更容易被发现。
第三，证据开示的例外。对辩护律师而言，其工作性质及辩护人的职责决定了凡支持起诉的证据、加重被告人责任的证据，或者涉及重大商业秘密、技术秘密的资料以及辩护词，不应开示。
四、证据开示的程序
（一）证据开示的主体
证据开示的目的在于使控辩双方能够在庭审前相互了解对方所掌握的证据材料，在法庭审理中公平竞争，以实现诉讼公正。因此，证据开示的主体首先应当包括控辩双方。其次，为保证控辩双方在公平合法的条件下相互开示证据，作为主持者并监督证据开示过程的第三方——法官必不可少。据此，证据开示的主体应包括作为控方的检察官、作为辩方的律师以及主持并监督开示过程的法官。
1、检察官。检察官代表国家行使追诉犯罪的职权，掌握认定犯罪的全部证据。检察官参与证据开示，一方面是保障辩方有机会获取控罪证据及案件相关证据；另一方面也是检察官了解辩方证据、避免辩方突袭举证的需要。此外，大多数刑事案件是由刑事警察侦查终结的，必要时，得吸收侦查该案的警官作为控方人员参与证据开示，以解决证据开示中对警方所提供证据的疑问。
2、辩方律师。律师是为社会提供法律服务的法律职业工作者，只有律师才能为犯罪嫌疑人提供最为有效的法律帮助。法律越发达，律师所能提供的帮助就越有效、越必要。但律师的帮助也只能建立在案件事实和庭审前充分掌握证据的基础上。在目前律师已无法像以前那样通过阅卷获悉控方证据的情况下，通过证据开示来了解控方证据就显得十分必要。
3、法官。法官作为独立的第三方参与证据开示，其作用在于主持并监督。为防止法官在庭审前形成预断，主持证据开示的法官不得参与该案的审理。
（二）证据开示的时间
证据开示可分为诉前开始的证据开示和诉后开始的证据开示两种情况。顾名思义，诉前开始的证据开示是指在控诉方将案件正式移送法院提起公诉以前，控辩双方之间开始的证据开示。这里的“提起公诉以前”不是无限制的可以延伸到起诉前的任何诉讼阶段，而是特指案件移送检察院审查起诉后，向法院提起公诉前这段时间。诉后开始的证据开示是指案件正式移送法院，提起公诉以后，法院对案件进行正式开庭审理以前这段时间开始的证据开示。对这两种开示模式，根据司法实验反馈的结果，认为第一种模式“人民检察院在审查起诉过程中，应辩护律师的请求，允许其查阅全部案卷材料，然后控辩双方就案件事实和证据互相交换意见，发现问题，及时补救，避免了起诉后发现问题再进行补查的麻烦�！钡庇钟幸陕�，认为该模式“法律没有明文规定，终有超越法律之嫌�！� 因而不少人主张第二种模式，认为诉后开始证据开示不仅于法有据，而且还有防止控辩双方进行交易的好处。
就法律依据而言，笔者认为诉后开始的证据开示并非没有问题。首先，我国《刑事诉讼法》虽然规定人民检察院在提起公诉时，有义务向法院移送证据目录、证人名单及主要证据复印件或照片，但没有规定人民检察院在起诉后直接向辩护方开示这些证据材料的义务；其次，《刑事诉讼法》要求人民检察院起诉时移送给法院的是主要证据复印件或照片，而非全部证据。而证据开示制度所要求控诉方开示的恰恰是全部证据（根据公共利益豁免原则不能开示的证据除外），这显然与法律规定不符。就运行利弊而言，笔者认为，所谓诉后开始证据开示有利于防止控辩双方进行交易的说法其实是似是而非的。因为如果控辩双方真要有意做交易，不等将案件移送法院就能够做。如果所做交易使案件不起诉，则诉后证据开示制度的创设对其毫无意义。如果所做交易不影响起诉，而案件移送法院后总是要经过法官的审查，那么交易的负面影响可通过法官的审查来减弱或消除。这样用诉后证据开示防止控辩双方进行交易的意义同样不大。相反，倒是诉后证据开示使证据开示所应发挥的充分保障犯罪嫌疑人在审查起诉阶段的辩护权、提高案件公诉质量的独特功能丧失殆尽。权衡得失，笔者认为诉后开始证据开示弊大于利。因此，笔者赞同诉前开始的证据开示。至于诉前开始证据开示是否有法律依据的问题，笔者认为要辩证地看，如果说坚持诉后开始证据开示的主张，可以将开示范围从主要证据扩大解释到全部证据，那么，笔者将《刑事诉讼法》第36条规定的“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料”中的“诉讼文书”，扩大解释为包括言辞笔录、勘验笔录等证据材料也无不可�；桓鼋嵌冉�，既然无论诉前还是诉后开始证据开示都须对开示范围作扩大解释，那么将扩大解释适用于诉前开始的证据开示也是合理的。
在坚持诉前开始证据开示的前提下，是否在案件移送审查起诉后，提起公诉前的任何时候开始证据开示都是适宜的呢？笔者认为，一个案件由侦查部门移送检察院后，审查起诉部门对该案件的证据、事实和法律依据尚需要一个了解、熟悉的过程，并有必要通过讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、证人等诉讼活动来审查验证在案证据。同样辩护人也需要时间收集辩护所需证据。只有公诉人、辩护人对案件有了一定的了解、认识，双方开始证据开示才会有的放矢、有成效。所以，笔者主张证据开示应当在公诉人对案件审查完毕以后、提起公诉前开始比较合适。
（三）证据开示的地点
在美国的刑事诉讼规则只规定了控辩双方向法官申请未对开示地点进行规定，实践中大都是由双方当事人自己决定。 从我国情况看，由于律师查阅案卷材料需较长时间，在法官主持下进行证据开示可能缺乏效率，效果也不一定好。因此将开示地点设在检察院，控辩双方作相互开示比较适宜。 故应在检察院内部设立一个专门的证据开示室，辨方在开示室查阅证据材料后应将其打算在法庭上使用的证据材料复制给控诉方，如发现新的证据应将复制件送给检察院。
（四）证据开示的方式
关于证据开示的方式,各国立法和实践均有不同。在英美当事人主义模式的国家,法官一般被认为是消极裁判者,在审判中处于绝对中立,协调法庭审理有效有序地进行,在证明过程和发现事实中不起积极作用。庭审的进程完全取决于当事人,证据调查和法庭辩论完全由当事人之间的举证、认证和质证等活动来完成,法官和陪审团在庭审前对案件的案卷和证据材料全然不知,只对双方争议有所了解,庭审过程完全由当事人推进。与这种庭审方式相配套的必然是控辩双方当事人之间的行为,在控辩双方之间即可进行。这种控辩双方的直接开示可以依法律规定进行,也可依法官的命令进行(法官有很大的自由裁量权),法官在这种证据直接开示中只起一个中间组织者或协调者的作用,法官对控辩双方所开示的案卷材料的证据内容一无所知。如果双方在开示中有违反法律或命令的行为,法官可起到监督和惩处的作用,以确保证据开示得以顺利进行,实现庭审中法官居中和双方控辩职能的实现。
刑事证据开示有两种方式，一为直接开示，二为间接开示。对我国刑事证据开示应采取哪种方式，学者意见不一，有的主张控辩双方到检察院作相互开示即直接开示比较适宜 ，有的则认为应实行间接开示方法 。依笔者之见，这两种观点都有失偏颇。证据开示应实行直接与间接相结合的开示方式。在不同的诉讼阶段可以采取不同的方式。
1．在起诉阶段，即从人民检察院审查起诉之日起至提起公诉之日止，应实行直接开示方式�？胤皆诖私锥谓ぞ莶牧现苯酉虮绶娇�，一方面可以使辩方了解控方证据情况，及早作好辩护准备，另一方面控方可以听取辩护人对控诉证据的意见，有助于其准确提起公诉，避免错诉。而辩方如果在此阶段就已经掌握了足以否定指控的关键证据，如不在犯罪现场等，也应当及时直接向控方开示，而不必等到进入审判程序后才向控方开示。这样，如果检察机关在查证后认为证据属实，就可以及时作出不起诉决定，终止诉讼程序，避免再向法院提起公诉，无谓地启动审判程序。如果辩方起诉阶段已经掌握了足以否定指控的关键证据却不得不等到进入审判程序再通过法庭向对方开示，控方岂不是在做“无用功”？当然，辩方在此阶段掌握的其它有利于犯罪嫌疑人的证据材料也可以直接向辩方开示。那种必须要进入审判程序，通过法院进行间接开示的观点，实际上有可能造成诉讼不能及时终结。
2．在审判阶段，应实行间接开示为主，直接开示为辅的开示方式。案件已经进入审判程序，控辩双方在此阶段收集到的证据材料，原则上应当通过法院进行间接开示即向法院提供相关证据材料，供对方查阅、摘抄、复制或者在法官主持下进行开示。之所以在此阶段原则上应通过法院进行开示，是因为此时法院已经介入诉讼，控辩双方的证据开示活动应当让第三方法院知晓，法院作为审判者也有权了解双方的开示活动。但是，在此阶段，也不绝对排斥控辩双方采取直接开示的方式，但控辩双方直接开示后应当及时将开示情况书面告知法院。
五、对违反开示义务的制裁
为了保证证据开示程序的有效性，需要确立对违反证据开示程序的行为进行纠正和制裁的制度。在美国刑事诉讼中的对违反证据开示，可依成文法、判例及实际使用频率，法院有权选用的救济办法有以下几种：
1、命令立即开示证据；2、宣布延期审理；3、决定排除未经开示的证据及其相关证据；4、宣布审判无效；5、指示陪审团推认本可依未开示的证据证实的事实；6、以藐视法庭罪对拒不开示某些证据的一方当事人定罪判刑；7、驳回起诉。
根据我国刑事诉讼的具体情况，借鉴国外的做法，可以考虑对违反开示程序采用的措施主要有以下几种：
第一、要求违反开示义务的一方向对方作庭下开示；第二、决定延期审理；第三、禁止违反义务的诉讼一方向法庭提出未经开示的证据；第四、违反开示的诉讼一方造成诉讼拖延的，可以令其承担一定的经济责任。
展望整部法律发展史，我们可以清楚地看到：作为调整社会生活的法律，必然随着社会的发展而发展。罗斯科·庞德说过：“法律必须是稳定的，但不可一成不变�！� 因而对证据开示程序仅是对控、辩双方的诉讼操作要求是不够的，应当制定证据开示的法律规定，对开示的方式、地点、范围、时间、程序以及违反证据开示程序的法律制裁等作出相关的规定，以求证据开示制度的切实实施，使之有助于完成刑事诉讼在逻辑上的统一性和完整性，推动我国刑事诉讼审判方式改革，为我国刑事诉讼与世界的接轨迈出坚实的一步。
主要参考书目
1、卞建林译：《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》，北京：中国政法大学出版社，1996年版。
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