[ 陈娅 ]——(2004-3-27) / 已阅58159次
英国的刑事诉讼中的证据开示制度包括两部分：一是检察官向被告人的开示义务，二是辩护方向检察官的开示义务。就检察官的证据开示义务而言，“检察官一是应向辩护一方告知他将要在法庭上作为指控依据所要使用的全部证据，也称为预先提供信息的义务；二是检察官向辩护一方开示不准备在庭审过程中使用的任何相关材料，即所谓对检察官
无用的材料，这种义务称为开示的义务�！� 而辩护方向检察官的开示义务则只有在出现法定的情况下才承担。
美国的证据开示制度通常发生在预审阶段和庭前动议提出阶段。举行预审是受到重罪指控的被告人的一项诉讼权利，一般是由美国联邦地方法院和各州基层法院实施。预审的首要目的在于对检察官提起重罪指控的案件进行审查，以确定指控是否存在合理的理由，防止将被告人轻率地交付审判。在预审过程中，检察官为了证明指控确有根据，必然将证据提交法庭，那么被告人及辩护人据此就获得了对证据进行质证、对证人进行交叉询问的机会。要有效地进行这项工作，就必须事先了解检察官在预审中提出的证据。因此检察官在预审开始之前，必须将其准备传唤出庭作证的证人名单和其它准备在法庭上提出的证据目录提交给法庭和辩方，并在法庭和辩方提出要求时进行解释和说明，客观上达到了控方向辩方开示证据的目的。但由于预审阶段控方对其指控的证明不需要达到排除合理怀疑的程度，因而往往不透露一些关键的证据或证人，使辩方不可能在预审阶段了解控方的全部证据，因此，庭前动议提出阶段的证据开示就显得尤为重要了。
1970年美国联邦最高法院对Williams V·Florida一案的判决确定了有关辩方在审判前向控方开示证据的原则。根据这一判例，在控方提出有关请示的情况下，准备提出不在犯罪现场辩护的辩方应当在审判之前将其准备传唤出庭证明被告人不在犯罪现场的证人姓名和住址告知控方，但是控方在辩方进行有关证据开示之后，也应承担相应的义务。如果有诉讼一方没有履行上述证据开示义务，法庭有权排除该方提出的任何未经开示的证人有关被告在或者不在犯罪现场的证词。另外，辩方如果试图以被指控人在犯罪发生时精神不正常为由进行辩护，就应当在法定的期限内将此意图告知检察官，并提交法庭，否则辩方不得提出精神不正常的辩护。如果试图以被指控的犯罪发生时实际或者相信是代表执法机关或联邦情报机构行使公共权力为由进行辩护，也应在法定期间内，检察官应以书面形式，对被告人声称的行使公共权力问题加以承认或者否认，在此后的法定期间内，检察官可以要求辩方向其提供准备用其证词证明其辩护理由的证人的姓名和住址，并向辩方书面提供其准备用来反驳被告人辩护理由的证人的姓名和住址。对于任何一方未按规则要求进行有关证据开示的，法庭都可以将该方用来支持或者反对这种辩护理由的证人证言予以排除。
意大利现行的刑事诉讼法典是在保留大陆法系传统做法的基础上，大量吸收英美对抗式要素而创设的一种混合式审判制度。其在废除卷宗移送的起诉方式的基础之上确立了两方面的证据开示机制：一是在预审程序举行之前允许辩护方对检察官的书面卷宗进行全面查阅；二是在预审结束后和法庭审判开始前，允许辩护方到检察机关和法院特设的部门查阅卷宗材料。
在意大利的刑事诉讼中，预审是庭前程序的一个重要环节，尽管由于预审采取的是秘密的书面的形式，容易导致程序的不公，但意大利刑事诉讼法典还是要求检察官在预审之前必须将其卷宗材料全部移送给预审法官，并允许辩护方查阅。这一规则事实上已形成一道证据开示程序。此外，在预审结束后，如仍须起诉、庭审的案件，预审法官文书室则为法庭准备一份卷宗，与预审法官发布的审判令一起移送庭审法官。这些材料和除此之外供公诉人起诉所需要的、保存在公诉人秘书室中的证据材料，辩护律师都有权查阅。这种制度呈现出显著的单向性，即缺少辩护方向控诉方就一定证据进行开示的规定。
日本在二战前，由于实行职权主义诉讼模式，检察官提起公诉时，须向法院提交全部侦查所得的证据。辩护律师因此可以查阅存于法院的卷宗和证据。二战后，日本效仿英美法系国家的相关做法，确立了“起诉状一本主义”的模式，即要求控诉方公诉时只提交一份起诉书，而不能附有任何有可能使法官对案件形成预断的证据和材料，从而避免法官审前的预断和偏见的产生�？乇缢街灰急赶蚍ㄔ禾岢霰痉街ぞ�，就负有向对方开示该证据的义务，不过应以对方提出请求为前提。这种规定防止了控辩双方采用突然袭击的手段，拟确保法庭对抗的公平性。但同时，这种证据开示范围仅局限于控辩双方在法庭上使用的证据的做法确有不妥。因为控诉方在侦查中总会收集到一些有利于辩护方而不利于控诉方追诉的证据材料，而辩护方因种种因素的制约，则很难收集到这些证据。所以，如果辩护方不能预先查阅这部分材料，必然会对被告人的辩护权构成侵害。
二、国外刑事证据开示制度的发展趋势
传统上奉行当事人主义的英美法系国家都以成文法、法院判例规则和判例法的形式规定了证据开示制度，原来属于大陆法系的日本和意大利，在刑事诉讼的构造由职权主义转向当事人主义之后，在立法上也相应地设立了证据开示制度的规定。纵观各国有关立法、法院规则和判例的规定，证据开示制度呈现出如下发展趋势 ：
（一）证据开示的主体由控方的单方开示向控、辩双方相互开示发展
由于控诉方相对于辩护方在证据调查方面拥有绝对的“资源优势”，辩护方在辩护阶段应得到某些补偿以实现控辩双方的“平等武装”，因此，证据开示制度早期基本上是“单轨制”，是控方向辩方开示某些证据及相关信息。美国六、七十年代，证据开示制度开始受到重视，但各州仅要求检察官向被告方开示证据。现今在美国，如果辩护方要从检控方获得证据开示，也必须对检控方开示与案件有关的信息。证据开示制度走向对等。英国在1996年《刑事诉讼与侦查法》颁布前，根据法院的司法判例，长期以来只要求检控方向辩护方开示证据，而辩护主除少数情况外，不承�？驹鹑�。1996年《刑事诉讼与侦查法》规定，在控诉方的初次开示后，辩护方有义务将其准备在审判中提出的辩护理由和证据开示给控诉方。其后，控方再作第二次证据开示，并对辩护方未有依法向检察官承担法定的证据开示义务规定了严格的控制机制�！度毡拘淌滤咚戏ā返�299条第1款规定：检察官、被告人或辩护人请求询问证人、鉴定人、口头翻译人或书面翻译人时，应当预先给予双方知悉他们的姓名及住所的机会。在请求调查证据文书和证据物时，应当预先给予对方阅览该项证物的机会。但对方无异议时不在此限。该规定使检察官向辩护方开示的范围与辩护方需要开示的范围一样，限于将在法庭上提出或用作指控根据的证据，在证据开示上，控辩双方的责任对等。因此，证据开示制度的发展走向是控、辩双方相互开示各自所掌握的信息，但因控诉方易于获取更多的证据信息，而且其搜集的证据往往构成案件事实的基础，从实际出发，检控方仍负有更大的证据开示责任。
（二）证据开示的形式呈多样性
在英、美的刑事诉讼中，由于成文法、法院规则或判例对证据开示规定明确，界限清晰，控辩双方一般都会按照规定向对方开示已方所掌握的证据，而不须法院通过特别程序或司法干预的方式指导对方进行证据开示。尤其是在美国，由于大量的案件是控辩双方私下通过“辩诉交易”的形式解决，双方一般都会主动让对方了解已方所掌握的证据，以便准确地把握案件的质量。此外，在一些特别程序中，也有证据开示的功能，比较典型的是美国、意大利等国的预审程序要求法院对检察官提起诉讼的案件进行审查，对不具备法定理由和根据的案件予以撤销，以防止将被告轻率地交付审判。根据美国的法律规定，检察官在预审开始前，必须将其准备传唤出庭作证的证人名单和其他准备在法庭上出示的证据目录提交给法庭和辩护方，并在法庭和辩护方提出要求时作出解释性说明。这样，预审程序除对指控的合理性进行审查外，实践中成为辩护方了解控方证据的主要场所。1988年通过的意大利《刑事诉讼法》典规定的两个方面的证据开示机制是：预审程序举行之前允许辩护方对检察官的书面卷宗进行查阅。预审结束后，法庭审判之前，允许辩护方分别到检察院和法院特别设立的部门查阅卷宗材料。但是，关于证据开示的方式和判例的侧重点仍然是专门的证据开示程序，这一程序用于集中解决控辩双方相互开示必要的证据。
（三）证据开示的范围日渐广阔
目前，证据开示的范围各国不一，比较而言，英美等国较宽，日本较小，意大利后来居上，规定在审判前控方必须向辩方全面开示一切证据。从证据开示的发展过程看，开示的范围日渐扩大。以英美两国为例，控方证据开示最初只要求检察官开示预备在法庭使用的证据和信息。现在，除上述证据开示的范围外，检察官须开示控方掌握的不准备在法庭上使用的、但对被告有利的证据和信息。对于控方所掌握的其他不预备在法庭上使用的信息，经辩方申请，也可以导致开示程序。辩方开示由最初的只要求对被告不在犯罪现场、被告有精神方面的疾病、专家证据等的开示向着更大的范围发展。要准确地了解范围，可从不予开示的规定中去界定。英美等国立法、法院规则和判例中规定下述材料可作为不予开示的内容：
1、与本案侦查、起诉有关的检察官或其他侦诉人所制作的报告、备忘录或其他控方内容文件；
2、与本案的调查和辩护有关的被告人或其律师代表、代理人所制作的报告、备忘录或其他内部辩护性文件；
3、涉及国家秘密，影响国家安全的材料；
4、根据“公共利益”的要求，涉及警方情报人员、关系到其他案件侦查，可能暴露特殊调查手段等材料等。
除上述材料外，英美等国一般都要求控辩双方对已方所掌握的证据作证据开示。即使上述材料的不予开示，也须经法院的司法审查予以认定。但对被告方掌握的不利于被告人的材料，从人道主义出发，一般不要求强制开示。
（四）法官在证据开示程序中发挥着重要作用
在对抗制诉讼过程中，由于诉讼的指挥权和裁判权在法院，因而在证据开示方面，法院可作出一系列限制和�；に降笔氯巳ɡ木龆�，对诉讼双方是否履行开示义务负有重要的监督作用。其主要表现：
其一，对是否开示具有争议的证据作出裁决。英美等国，成文法、法院规则和判例对证据开示的界限规定得比较具体，每一方都了解不按规定开示相应的证据、法院随时会根据当事人的申请命令他开示，并承担不利的后果。加之控辩双方在迅速处理案件利益的共同驱使下，双方一般都会尽快向对方开示证据。但在特殊情况下，如：控辩双方对于特定的证据是否属于开示的范围发生争议、法律对于一方当事人请求开示的证据缺乏明晰的规定、检察官与辩护律师之间的工作关系不好、不愿意以非正式的方式开示证据等，法院可以根据一方当事人的申请作出是否应当开示的裁定。
其二，对违反法定开示规则或法院命令的行为给予制裁，并给予受害方适当的救济。对于违反法定证据开示规则或者拒不服从法院开示命令的当事人，法院可以令其承担相应的法律后果，并给予对方当事人适当的救济。由于各国对证据开示的立法规定不同，法院可以使用的救济方式有：
命令违反证据规则或法院命令的一方当事人立即向对方开示证据；宣布案件延期审理，待有关证据开示完毕后再行审理；决定排除未经开示的证据及其相关证据；宣布前期审判无效；批示陪审团推认可依未开示的证据证实的事实；以藐视法庭罪对拒不开示某些证据的一方当事人定罪判刑；驳回起诉；令其支付证人出庭费用；告诉律师其有关行为不当，请求注意；对辩护律师予以经济处罚等。
综上所述，证据开示制度在对抗式诉讼中占有重要的份量，从某种程度上讲，可以看作是确保对抗式诉讼程序公正进行的有效、必要手段之一。
第三章 对我国建立刑事证据开示制度的构想
我国《刑事诉讼法》修改之后，审判程序发生了较大变化。检察院提起公诉时，不再移送案卷，法庭审判采取主要由抗辩双方举证质证的诉讼形式，控诉与辩护对实体判决的影响力增强，从而对抗辩双方对证据信息的占有提出了更高的要求。但是，我国立法对辩护律师的调查取证权持严格限制的态度，这使得辩护活动十分依赖于侦查机关收集的证据以及形成的案卷。而检察官对辩护律师将要在法庭中提出什么样的证据，更是一无所知。在这种情况下，只有建立完备的证据开示制度，才能避免法庭审判中可能出现的无序。我国对证据信息的审前交流，采取阅卷权的传统立法方式，由辩护人在审前到人民法院查阅检察院移送的起诉案卷，获取案件信息。辩护方以阅卷权的方式获取证据信息，原本有其自身独特的优势:一是证据信息全面、细致。辩护律师不仅可以查阅到检察官准备在法庭上出示的证据，也可以查阅到控方不准备出示的证据以及对犯罪嫌疑人有利的证据。二是阶段性限制不强，不需要象证据开示制度那样，进行集中统一的开示。如我国现行立法所采取的是证据信息的披露分散于各个诉讼程序当中，根据诉讼活动的深入逐步扩大证据信息的公开度，符合诉讼发展的规律。尤其是审查起诉阶段的证据查阅，对于及时向检察院反馈辩护意见，保障检察院作出正确的决定有着不容忽视的作用。
但是，以阅卷权的方式披露证据信息，存在以下缺点:
一是证据信息披露的单向性。阅卷权的立法基点在于保障犯罪嫌疑人的辩护权，并不着眼于整体的诉讼结构，因而在制度功能上难免具有片面性。在阅卷权的立法形式下，虽然被告方获取证据信息的权利备受关注，但检控方从犯罪嫌疑人获取证据信息的权利却无从解决。因此可以说阅卷权立法只是片面的证据开示。
二是仅就被告方获取证据信息而言，律师阅卷分散于各个诉讼程序当中，分别依赖于不同阶段的不同诉讼主体，大多数情况下完全依赖于具有追诉倾向的侦查机关和检察院。这不仅缺乏第三方的监控，而且缺乏切实的救济措施和惩罚措施。因此可以说，阅卷权对辩方信息的获取虽有制度性根据，却缺乏制度性保障，使得律师阅卷的实际效果大打折扣。更为糟糕的是，随着公诉案件庭前审查方式由实体审查转变为程序性审查为主，起诉不再移送案卷，辩护方的阅卷权实际上已经落空。事实证明，阅卷权立法已经不适应我国诉讼结构转变的需要，解决现行审判制度审前信息交流的问题，最终还要依靠证据开示制度。
一、我国刑事证据开示制度的建立应把握的原则
一是双向开示原则。
双向开示,即控辩双方均向对方开示已方证据。有的观点认为,我国刑事诉讼中应实行单向开示即仅由控方向辩方开示证据。其理由是,控方的证据开示是辩护律师先悉权的自然延伸,检察官负有向辩方开示证据的宪法性义务,而从现有的法律规定看,则很难推出辩护律师也有向检察官开示证据的义务,而且辩护律师取证的权利和能力较之公诉方都更为有限,何况案件提起公诉也是建立在事实清楚,证据确实充分的基础上,规定辩护律师向公诉方开示证据没有必要。 笔者认为,这种观点值得商榷。首先,控方负有向辩方开示证据的法律义务,但不能由此推出辩方就不应承担向控方开示证据的义务,这在逻辑上是不能成立的。其次,现有法律确实没有规定辩护律师有向检察官开示证据的义务,这是现行立法的缺陷,需要我们去研究去弥补。再次,在现行法律规定之下,辩护律师取证权利能力确实有限,但是现行法律并未根本剥夺辩护律师的取证权,辩护律师经过一定程序也可以收集获取一定的证据。司法实践中,辩护律师庭上突然出示其获取的关键证据对控方突然袭击的情况并不少见,取证权利能力有限并不意味着在其有限权利能力下获取的证据就不应向控方开示。最后,按照提起公诉是建立在事实清楚、证据确实充分基础之上,规定辩护律师向公诉方开示证据没有必要,那么是否提起公诉后连辩护律师进行辩护也没有必要?而且,一旦辩护律师获取了对犯罪嫌疑人有利的证据尤其是根本否定指控的关键证据,对被提起公诉的被告人而言,又何谈事实清楚,证据确实充分?笔者认为,只规定控方向辩方开示证据,而不对辩方作出同等规定,这对控方是不公正的�？乇缢绞敌兴蚩驹�,有利于保障诉讼公正进行,提高诉讼效率,符合国际刑事诉讼证据开示制度发展的趋势。英美国家证据开示制度就曾经历了从控方单向开示向控辩双方双向开示的发展历程,我国完全可以借鉴其经验,取其捷径，直接规定实行双向开示的原则。
二是全面开示原则。
即诉讼双方均需向对方开示已掌握的证据。现阶段的诉讼在诉讼前不进行证据开示,证据在庭审中成了突袭对方,取得诉讼优势的法宝。在刑事诉讼中,应该强调控诉方向辩方开示证据。在刑事诉讼中检察院不仅要行使公诉的职能,查证、指控犯罪,还要进行法律监督,维护公民的合法权益。因此,检察院所掌握的对辨方有利和不利的证据均应向辩方开示,这是检察院的职责和义务,而不应由辩方来承担,人民检察院如果隐瞒了对辩方有利的证据,同样是失职。最高人民法院《关于刑事诉讼法实施中若干问题规定》(1998年1月19日)第13条规定了辩方“认为在侦查、审查起诉过程中侦查机关、人民检察院收集的证明被告无罪或者罪轻的证据材料需要在法庭上出示的,可以申请人民法院向人民检察院调取该证据材料,并可以到人民法院查阅、摘抄、复制该证据材料”。它忽略了维护犯罪嫌疑人和被告人的合法权利也是检察院的义务。在民事诉讼中,双方诉讼地位平等,因此应开示准备在法庭审理中使用的全部证据。在行政诉讼中,由于被告对作出的具体行政行为负有举证的责任,因而应强调被诉行政机关向对方开示证据。之所以有这些差异,是因为不同性质的诉讼中,诉讼主体的地位造成的,并非是否定证据全部开示的基本原则。
三是对等开示原则。
要贯彻对等性原则，增加由辩护方向控方开示证据的规定，形成良好的证据开示循环。抛开刑事证据取证自由度和占有量等因素，我国《刑事诉讼法》在有关证据开示方面的规定，事实上使辩护方(包括被告人和辩护人)在证据问题上处于有利的形势。因为辩护人通过在检察院查阅、摘抄、复制案件的诉讼文书，技术性鉴定材料，通过在法院查阅，摘抄，复制案件指控犯罪事实的材料，甚至可以查阅复制证据目录，证人名单，从而对控方就整个案件所掌握的证据进行全面了解，发现证人、鉴定材料和其他证据可能存在的不足甚至漏洞——毕竟依哲学的观点，控方对其提交的证据是无法完全排除矛盾或避免漏洞的，从而辩方能洞悉控方的“底线”。即使未发现控方证据的不足或漏洞，辩护人仍然能够藉于法律的规定进行有针对性的防御和进攻，能在最大程度上做到“知彼知己”，“攻其不备”。并且，我国《刑事诉讼法》第37条规定了辩护律师的取证权，第159规定了辩护方在法庭审理(任何)阶段通知新证人、调取新证据、申请重新鉴定或勘验的申请权。这些被称为调查证据请求权的存在，足以使辩护方拥有相当数量的辩方证人和证据，用于对抗控方。尽管如此，我国《刑事诉讼法》并没有对等地规定辩方在开庭前应经过法定程序向控方公开本方掌握的证人和证据。最高人民检察院据此防范性地在《人民检察院实施〈刑事诉讼法〉规则》(试行)第299条规定了“突然举证”，即公诉人可以根据庭审情况和需要，出示、宣读证据目录以外的证据。需要给予被告人、辩护人必要时间进行辩护准备的，公诉人可以建议合议庭延期审理。上述规定无疑使作为公诉人的检察院也有了进行“诉讼突袭”的根据，并因此而与被告人或辩护人“对等”。然而，这种“对等”的结果无非是使“诉讼突袭”愈演愈烈，从而更有碍于诉讼公正和诉讼效益的实现。对此，我们认为有必要借鉴《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》第12·1、12·2、12·3条的规定，明确控辩双方平等“互惠性”地向对方开示证据信息的义务。尤其是在辩护方预备作出无罪辩护的情况下更应该参考上述诉讼规则第12·1条规定，强调被告人应在收到检察官指控陈述后一定的期间内或在法庭指定的其他时间，书面通知检察官准备向法庭提供不在犯罪现场的证明，并应在通知中说明被指控的犯罪时间自己身在何处和被告人准备提供来证明自己不在现场的证人姓名和地址等。
二、完善刑事证据开示制度的具体规范，做到有法可依
要完善我国立法中有关刑事证据开示制度的具体规范，使证据开示有法可依。我国目前的《刑事诉讼法》律规范所设立的证据开示还只是一个雏形，尚未对证据开示行为形成具体的规范，如证据开示的阶段、时间、地点以及具体要求等，均没有明确或具体的规定。证据开示作为刑事诉讼中的重要诉讼活动，必须受相应规范的约束。因为没有规范，就无所谓约束。因此，完善刑事证据开示制度的具体内容，从而使证据开示活动有法可依将是必须和必要的。具体而言，我国《刑事诉讼法》应当对证据开示的诉讼阶段、时间的确定、证据开示的场所、证据开示的形式、证据开示的具体要求等内容做出明确的规定。
三、我国刑事证据开示的范围
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