[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已阅32156次
所以，Wednesbury案确定的“不合理”，不是法院觉得不合理，这不是法院的任务，法院只是去判断，那些咋看起来像在行政机关权限之内，到底是不是一个理性的行政机关在其管辖范围内可以决定加诸的条件。
六、 比例原则的输入及争议
与合理性原则一样，比例原则（the principle of proportionality，Verhältnismäßigkeit）也是一种解决裁量实质性问题的核心技术。但一个在普通法，一个在大陆法，生长在不同的地域与传统中，本来没有什么瓜葛。但是，伴随着欧共体法对英国的效力，该原则也影响英伦，并与本土的合理性原则发生碰撞。如何解决两者的竞合与冲突，是当代英国行政法上的一个重要课题。
1、 从欧洲传入英国
比例原则源自德国法。但是，欧洲法院和欧洲人权法院都没有全盘接受德国法的“三阶”理论（three-pronged）。欧洲法院一般采取减缩的“两阶”理论。欧洲人权法院采取了更加简捷的判断方法，直接权衡目的与手段之间是否平衡、成比例，这对英国也产生了影响。
另外，考虑到各国政策与态度的多元化，尤其是人权观念的文化分歧，欧洲法院和欧洲人权法院都确认了一个“判断余地”理论（the “margin of appreciation” doctrine），让法院的干预只是在各成员国都接受认可的底线上游走。同时有了这个缓冲，也不至于对成员国法律传统与社会需求冲击过猛，让它们容易接受比例原则。
或许，也是出于同样的原因，因为面临着比德国法院更加错综复杂的情形，欧洲人权法院还发展了比例原则。它引入了另外两个条件，来进一步判断对权利的干预是否必要：一是要求要有“迫切的社会需要” （a pressing social need）或者“不可抗拒的社会利益” （compelling social interest），二是对被诉行政决定做“严密调查”（close scrutiny），要求被告给出“有分量的理由” （very weighty reasons）来证明其对核心性人权的干预是正当的。 [25]在我看来，似乎前者是实体，后者是程序。这种向程序转换的趣味，贴近英国人的“不合理”审查。法院审查越严厉，要求行政机关给出的理由越得有分量。
英国是在上世纪50年代最早签署和批准欧洲人权公约的成员国之一，但是，英国在对待欧共体法的态度上，一直持“间接效力说”，不承认其具有直接效力，必须转化为国内法，方能产生效力。所以，尽管早在1985年迪普洛克就展望了未来有可能引入比例原则，作为一个新的审查标准，但其实，直到1998年英国制定了人权法（the Human Rights Act）之前，比例原则并没有对英国的司法产生实质性影响。
人权法改变了一切，成为一条重要的“分水岭”。因为，该法第2节明确要求法院有法定义务去研究与考虑欧洲判例法。涉及人权的案件可以直接上诉至欧洲人权法院。
2、 何以冲突？
1987年，乔韦尔（Jowell）和莱斯特（Lester）在其研究中认为，在英国早期的一些判例中实际上已应用了该原则，英国人对此不应该陌生�；蛐硎俏讼艉矣肽吧�，有的学者干脆把欧共体法上的“Verhältnismäßigkeit”译成了“unreasonableness”，好像它们之间本无芥蒂，实为一物。但其实这是很牵强的，没有说服力。 [26]
的确，作为实体审查标准，“不合理”和“比例”颇多近似之处。首先，它们的审查力度都会呈现出的一个幅度，一个可变化的强度样式。都可以根据案件类型、审查对象，调度着允许行政机关享有的判断余地，让审查力度时强时弱，伸缩有度。其次，彼此之间会有一定重合，会出现部分相似的审查效果。
但是，它们却有着本质的差别，首先，在于审查视角，一个注重观察裁量的过程，另一个只计较目的与手段之间的平衡。其次，是审查的力度。合理性标准，无论是目的适当，还是相关考虑，法院做的只是对授权法的解释、法律规则结构的填充工作。比例原则不像合理性那么只游走在合理限度之内，它要求法院进一步去权重各方利益或考虑，去判断行政机关的平衡是否妥当。彼此一强一弱，不在一个层次。最后，是审查方法。合理性审查只要求行政机关说明理由，力度再强，也不过是让行政机关拿出更多、更有说服力的理由，让法院信服而已。比例原则却要求法官直接去权衡彼此冲突的各方利益，作出价值判断。
其实，所有这些都只是表象。根源应该是审查理念的差异与冲突。与英国法官相比，德国法官没有那么多的清规戒律，他们承认分权，但更在意保障基本权利，也就没有了优劣审查的禁忌。英国人却不愿意走得那么远，那么无所“顾忌”。
英国对比例原则怀有深深的担忧与戒备，正如伊万（Lord Ivine）所警觉的，它将不可避免地放低Wednesbury不合理的门槛，让“司法激进主义”（judicial activism）膨胀起来。因此，能否引进、以及如何引进的核心问题就是，如何让它所强调的平衡各方利益与英国传统公法对法院角色的理解协调起来。 [27]
3、 应对与本土情结
如何适应欧洲法的要求呢？因为传统与现实的矛盾，不免辗转反侧，来回试错。英国人在抵触、磕绊中接受比例原则，大致有过解释论、“急切的审查”和直接适用等经历。从众多判例上看，它们出现的时间犬齿交错，从上世纪80年代到90年代的判例中都可以找到。
有关文献显示，在进入二十一世纪前后，英国仍然弥漫着一股抵制外国法的情绪，判例上还在不合理与比例之间徘徊犹豫。但之后十年，比例原则在人权领域已然趋于上风。在上议院作出的一些有关比例和不合理的判决中，引用的判例一半以上是欧洲人权法院作出的。 [28]
如果硬要把英国人的态度划分个时段，我觉得，似乎可以分为前后两个阶段：第一阶段，在人权法之前，或者更广泛一点说，直到二十一世纪前后。出于对传统的眷恋，不少人认为，没有必要用比例原则取而代之�！安缓侠怼北曜急旧砭陀欣派焖醯氖粜�，只需稍加改革和调整就足以应付。其中解释论与“急切的审查”就是具体的策略。它们之间并非泾渭分明，出发点和审判效果都很相像。第二个阶段，“直接适用”比例原则。这有个过程，真正确立大约是二十一世纪以后的事了，却是质的飞跃。
（1）继续沿用合理性标准，融入公约要求
其实，比例的观念也早就隐藏在合理的范畴之内。只要将合理的表述稍加整理，就能流露出这样的韵味。因为“对于所要实现的合法目的来说，行政机关采用的手段必须是必要的，且是合理的�！� [29]
所以，在CCSU案之后，也有为数不多的判例提到了比例，比如Isaac v Minister of Consumer Affairs （1990）, R v Transport Secretory, ex p Pegasus Holdings (London) Ltd （1988）, Edelsten v Wilcox （1988）, 但都是融入了狭义的不合理之内。
在R. v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Hargreaves (1997)案中，上诉法院（the Court of Appeal）干脆明了地指出，尽管比例原则不是英国法的一部分，但是，欧洲人权公约的规定可以借以阐释普通法或者解释法律。 [30]
这种“解释论”，在英国还是颇有市场，它让眷恋传统的英国人更容易接受，也勒住了比例，不致深入优劣的审查。因判例的凌乱，我从文献上没有查找出它和“急切的审查”、“sub-Wednesbury”review之间的关系，但可以肯定的是，它们有趋同的效果。这一进路持续的时间有多长，也无法考证。但我还可以断定，它的寿命不会很长。
（2）提出了“急切的审查”
为了回应欧洲法上的“严格审查”（strict scrutiny）要求，在上个世纪80年代后期，出现了“急切的审查”（anxious scrutiny）观念，也称“加强审查”标准（‘heightened scrutiny’ test）。它最早出现在Bugdaycay v. Secretary of State for the Home Department (1987)案。政府误认为，拒绝一个寻求避难者的申请，他回到肯尼亚后不会被驱逐到乌干达，所以，也不会对其生命造成什么威胁。
在该案的判决中，主审法官布里奇（Lord Bridge）指出，生命权是最基本的人权，当被诉行政决定有可能将原告的生命置于危地时，作为决定的基础，必定需要最“急切的审查”。 [31]坦普尔曼法官（Lord Templeman）进一步解释道，“当有缺陷的决定将危及生命或自由时，法院在对决定指出的过程进行审查时就负有一种特别的责任”。 [32]
这就将基本权利和法院的审查力度联系起来，构成了正比关系，随着基本权利的重要性以及保障的必要性不断上升，让审查跃出了通常认为的Wednesbury合理审查的限度，变成“sub-Wednesbury”review，努力够向欧盟法的水准。这对于英国公法的发展来说，也就具有巨大的潜在意义。 [33]
但是，大约是1998年人权法之后，形势为之一变。在Smith and Grady v UK (2000)中，英国法院的这种审查受到欧洲人权法院的严厉批评，认为它低于欧洲人权公约的�；に�。 [34]因此，上议院后来也拒绝了这种审查标准。
（3）直接适用比例原则
英国法院第一次采用比例原则作出判决的案件是De Freitas v. Permanent Secretary of Ministry of Agriculture, Fisheries, Lands and Housing (1996)。该案其实不是发生在英国本土上，而是在安提瓜岛（Antigua）和巴布达岛（Barbuda）。后者是一个独立国家，却保留在不列颠王国之下，奉枢密院（the Privy Council）为其终审法院。其宪法对公务员的言论自由作出限制，但仅限于保证其适当履行职能的合理要求之内。当然，在其他英联邦成员国的宪法中也有类似限制。枢密院引用了加拿大、津巴布韦的判例，依据它们所采用的“三阶”标准，对隐含在上述“合理要求”之中的比例作出了界定。津巴布韦的比例标准移植于加拿大，又稍加改造。 [35]
第一个在人权法情境下讨论比例原则的案件是R. (Daly) v. Secretary of State for the Home Department （2001）。根据1952年监狱法，制定了一个规章，允许工作人员在查房时，即使犯人不在场，也有权查阅其来往信件。上议院判决该规定对原告权利的干预不合比例，侵犯了当事人享有的与其法律顾问通讯秘密之普通法上基本权利。
主审法官斯泰恩（Lord Steyn）在附带意见（obiter speech）中发表了很有名的观点。他指出， 首先，比例原则作为一个法律标准，它比合理标准更加精确，也更为成熟。其次，比例原则是对行政决定的实体性审查。比例方法和传统审查理由之间有着重合。无论采取哪种标准，大多数案件的裁决方式都是一样的。但是，从某种意义上说，比例方法的审查强度要大些，可以适度地容许在各种不同的公约权利之间形成重要的结构性差异，要求法院去评估行政机关作出的权衡。最后，这不意味着法院转向了优劣审查，因为法院和行政机关的作用有着根本不同，且始终如此。 [36]
之后，也有一些判例提到比例，并作为一个单独的概念，但是，法院却没有采用德国法、加拿大法院所采用的“三阶”标准，而只是对所涉及的利益进行一般性估量。 [37]
4、 有别于德国法的“三阶段”标准
英国法院在de Freitas v Permanent Secretary of Ministry of Agriculture [1999] 1 A.C. 69.采用了三阶段的, 审查, 标准，却有别于德国法，是受加拿大最高法院的影响。这个三阶段标准是指：（1）立法目的必须十分重要，足可限制基本权利；（2）为实现目的而采取的手段必须与之有合理的关联；（3）手段对权利的侵害，不得超过实现目的所必须的程度。 [38]
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