[ 钱梦教 ]——(2010-6-30) / 已阅22792次
2．条件是“在紧急情况下”，“就危险部位”
3．规定了临时查封措施的具体情形和查封时间
4．规定了临时查封的程序：“在情况危急、不立即查封可能严重威胁公共安全的”可以在口头报请公安机关消防机构负责人同意后立即对危险部位或者场所实施临时查封，并在临时查封后二十四小时内制作决定书，并送达当事人。
《上海市消防条例》（2010年） 地方性法规 1．在实施强制排除和区域交通管制的条件是规定了“为阻止火灾蔓延，避免重大损失”与消防法规定的“根据扑灭火灾的需要”有所不同。
《河南省消防行政强制程序暂行规定》（2010） 地方政府规章 1．规定了消防行政即时强制的实施应当遵循原则：“依法、必要、适度原则”。
2规定消防行政即时强制行使：“不得滥用，不得擅自扩大行政强制的适用范围”。
3．规定了消防行政强制所应该遵循的程序：如“实施消防行政强制，执法人员不得少于两人，并应出示执法证件�！薄案嬷笔氯顺率錾瓯绲娜ɡ约疤崞鹦姓匆榛蛩咚系娜ɡ�
4．建立上级公安机关消防机构对下级公安机关消防机构履行消防行政强制职责情况的监督检查制度和执法考评奖惩机制。
《山西省消防条例》（2010） 地方性法规 1． 对具体的强制排除措施有了规定：如在奔赴救援火灾现场的强制让道措施。
2． 在具体实施手段方面规定了除“破损和拆除”以外，规定了“清障”。有比例原则的运用
随着社会的发展,社会关系也在发生巨大变化,各种社会关系纷繁复杂,与消防有关的社会关系也变得十分广泛,消防行政管理的范围十分广泛,情况极为复杂,而法律本身的局限性很难把这些社会关系罗列进去,因此,就为消防领域行政裁量权的存在创造的客观需要。 特别是消防领域的行政即时强制权的运行，其是在履行消防管理职能的过程中,在紧急情形下,依法对可能或正在发生的危害消防安全的行为所采取的强制措施。 消防行政即时强制措施作为消防行政管理中的一项制度，一方面有利于保证消防行政效率，公安消防机构只有掌握一定的裁量权,才能机动灵活地行使管理职权,及时果断地处理问题。另一方面也是保障广大人民群众生命财产权利的需要。正是由于这一领域在即时强制启动条件、强制手段上的立法上的模糊性，以及由于其所面临情形的紧急性和所采取的强制措施的即时性而导致的程序上的虚无与空白，对于这一领域的裁量权运作往往得不到有效的控制。
我们循着上述法律规范的变化，以及对消防领域有关的法律法规的解构，可以发现，在消防领域行政即时强制启动条件有:
（1）法律条件：根据消防法的规定,有关消防行政即时强制的规定主要有两类:一类是灭火救援过程中可以采取的各种即时强制行为;另一类是制止性的即时强制,主要是消防法第54条规定的在消防监督检查中对于具有严重火灾危险的采取的临时查封措施。
（2）事实条件：1. 消防行政主体面对这种消防紧急状态已无法找到或无法及时找到其他有效的制止方法,采取即时强制是惟一的手段。2. 由于从觉察到火灾危险到出现预期的损害之间的时间很短,无法或无需提示消防行政相对人,否则将产生延迟而导致不能有效排除危险或加重排除危险的难度。如果没有上述事实的存在,消防行政主体就不能采取消防行政即时强制。
在事实条件上，立法往往采取比较模糊的策略，如规定，“根据扑救火灾的需要”、“必须进行拆除才能避免重大损失”、“在紧急情况下” 、“必要时”、“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”等等词汇。这些不确定法律概念，大部分都是一些价值性的概念，对于这些概念的判断，在很大程度上依赖于消防行政工作人员根据当时的火险情况，进行主观价值评估，就有较大的裁量空间，对相对人的权益往往会造成较大损害。而消防法对此作不做具体规定的理由主也要是为了充分实现消防行政的目的。那么，为什么立法者或者行政机关都没有从正面解释“根据扑救火灾的需要”，“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全”等词汇呢？也许，实践中对这些词汇的把握就十分琐碎，如果再作更加细致的解释，会使概念不周延，或者说根本不可能。这类不确定法律概念的运用，在消防领域会有受到很强的事实因素的冲击，因而此处行政经验的累积很重要，因为火势的大小往往是一个逐步发展的过程，消防工作人员要在极短时间内，应该采取何措施，如何采取措施，如果错过了火势扑面的时间点，会对公共利益造成重大的损害。对于这个很可能发生争议的经验问题，无论立法者还是行政机关都作了回避。
在法律条件上，通常采取列举的方式进行规定，如《中华人民共和国消防法》（2009）第45条规定的可以采取六种具体事项，且没有兜底的条款，这对于裁量权的控制还是有一定的效用的。另外在所采取的手段方面，我观察到在《山西省消防条例》（2010）中规定在即时强制具体实施手段方面规定了除新《消防法》规定的“破损或拆除”以外，在这之前规定了“清障”。从对三词的含义来看，采用“破损或拆除”的手段当然可以达到预定的目的，但是有些时候，也许并不需要采取这么破坏性的手段就可以达到行政目标，“清障”意味着可以采取多样的不同程度的手段，如“挪开”，“撤除”等等，这样的规定意味着消防工作人员在行使权力时要考虑现场的不同情况，运用比例原则，在�；す怖娴耐�，采取对行政相对人损害最小的手段，而不是一股脑儿得适用最强的“破损或拆除手段”。对于何时应该使用“清障”手段，何时可采取“破损或拆除”手段，这一条例并没有规定，需要消防行政机关在实践中总结经验加以归纳才行。
另外，在程序设计方面，有关法律规范也是少之又少。根据笔者观察，关于消防行政强制程序方面的规范，在《河南省消防行政强制程序暂行规定》（2010）中有所规定，如其第3条规定了，“消防行政强制的实施应当遵循依法、必要、适度原则”。第4条规定消防行政即时强制行使：“不得滥用，不得擅自扩大行政强制的适用范围”。第5、6条规定了消防行政强制所应该遵循的程序：“实施消防行政强制，执法人员不得少于两人，并应出示执法证件�！�、“告知当事人陈述申辩的权利以及提起行政复议或诉讼的权利”。除了这些原则性的规定以外，在分则中还规定了实施具体强制措施所应遵循的程序规定，如对于临时查封措施，第17条规定的，“情况危急、不立即查封可能严重威胁公共安全的，消防监督检查人员可以在口头报请公安机关消防机构负责人同意后立即对危险部位或者场所实施临时查封，并在临时查封后二十四小时内依照第十五条、第十六条的规定制作并送达《临时查封决定书》�！钡庖仓皇窃谑潞蟛扇〉某绦虿谷胧�，当然这有利于行政相对人进行权力的救济，同时也会对消防行政机关有一定的自我约束作用。但如何把裁量的控制提前，将权力的滥用规制在事前或事中或许会得到更好的效果。
不难看出，上述整个立法具有很强烈的行政控制的色彩，基本上采取的是内部控制的模式，没有更多得依赖于外在的参与或监控模式。其中，规定了实施消防行政即时强制措施的一般程序，在采取临时性查封措施时，规定事后的程序补全措施，告知当事人提起行政复议或诉讼的权利。 具体的实施程序在消防法中并没有规定，消防法对临时查封措施的具体实施规定只是笼统的规定“应当通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患；不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的，公安机关消防机构应当依照规定对危险部位或者场所采取临时查封措施”，而是在某些地方政府规章中才有具体的规定。
在消防领域的行政即时强制权运作，之所以采取这中内部控制模式，主要是因为这一领域所具有的即时性，危险性，高度经验性所决定的。这一领域裁量权的运行，大部分依赖于消防工作人员的经验性的判断，依赖于消防工作人员的素质和能力，而立法控制的成效甚微。任何外部的控制模式，实际上也无及时救济效益，也只不过是为国家赔偿作出一种正式的法定的确认。
另外，笔者观察发现在其监控机制的内涵也变得越来越丰富，消防行政执法与内部的行政执法责任制，监督考评奖惩机制相连接，发展成一种内发性的互动模式。
现代行政法的控权机制，是一个相互作用，相互激发的网状模式。只要我们触动其中的某一个，无论是司法、立法、行政的，都会引起连锁的反应。因此我们不能孤立得，静止得看待某一种控制模式。
（二）规制效应如何：对具体规制效应的评价。
从上面一个单元中，我们考察了消防领域行政即时强制法律规范的构建和发展状况，那么接下去我将评价立法控制裁量的质量。有学者研究认为，解决行政裁量的一个重要的方案就是“要求立法机关更为精确地表述其给予行政机关的指令”。 但是行政任务的变迁已经表明“传送带”模式的破产， 并认为立法权的批发是为了更好地实现个案的争议。但同时，当大量的批发造成行政裁量无限的膨胀，裁量的滥用逐渐成为社会问题。这样的矛盾也引发我们的思考。立法规制应该扮演什么样的角色？
为了更加直观得对立法规制有所了解，采取列表的方式（见表2-2）
表2-2 对立法规制的评价
序号 具体制度 内容 评价
1 破坏性消防行政强制的启动条件 火灾现场总指挥根据扑救火灾的需要、在紧急情况下、为阻止火灾蔓延，避免重大损失 不确定法律概念带有很强的事实因素，因行政任务，个人经验理解而难以界定
2 采取措施的时间 消防车、消防艇赶赴现场紧急情况时 裁量权控制意义不是很明显
3 破坏性消防行政强制决定的事项 共有六种事项 能够有效得进行裁量权的规范
4 实施强制排除的手段 为防止火势蔓延，可采取清障、破损或拆除 对于启动这一手段采取的仍是不确定法律概念，难以界定。手段上采取分轻重，有一定的裁量权规范意义
5 临时查封措施的程序性规定 “在口头报请公安机关消防机构负责人同意后立即对危险部位或者场所实施临时查封，并在临时查封后二十四小时内依照第十五条、第十六条的规定制作并送达《临时查封决定书》”
对裁量权有一定的内部控制意义
6 临时查封措施的期限 临时查封期限不得超过一个月。但当事人逾期未消除火灾隐患的，不受查封期限的限制。
裁量权的控制意义不是很明显。消防行政仍可以以“未消除火灾隐患”为由继续查封
7 解除临时查封措施的程序 公安机关消防机构应当自收到申请之日起三个工作日内进行检查，自检查之日起三个工作日内作出是否同意解除临时查封的决定，制作《同意/不同意解除临时查封决定书》，并送达当事人。
有一定的裁量权控制意义
从上述简略的梳理和评述中，我们可以发现，在对裁量的立法控制上有着以下几个问题:
(1) 仍然无法避免使用不确定法律概念，且缺乏必要的解释。如实施启动条件，实施行政即时强制的对象和手段上。
(2) 存在一些制度性的缺失。对于具体的行政即时强制措施缺乏合理的程序性规定，只有在部分措施上有详细的程序规定。如当场作出的临时性查封措施。
虽然对于消防领域的即时强制措施可以提起复议或者诉讼，给予相对人一定救济的权利，这都属于事后的控制，是在已经对相对人造成损害的情况下给予的。这并不能有效得保障相对人的权益。而即使能进入司法领域对裁量权对行政权进行审查，而由于这些不确定法律概念的存在，在现行制度下，司法审查的效果也可见一斑，司法控制在这一领域往往也会无能为力。
三、行政即时强制裁量权运作：以“不确定法律概念”为分析文本
（一）不确定法律概念确定性获得的解读
行政法律适用的过程中，适用者在事实与规范构成要件之间进行眼光往返之时， 将生活事实不断的萃取成为法律事实，同时将可能适用的法条取向于所要评价的事实，将最终要适用的法条选出。 因而这一过程中对法律构成要件的解释是至关重要的。行政裁量的运作，有很大一部分取决于对不确定法律概念的解释，使其获得确定性。而由于存在着不确定，就意味着有选择的空间，操作上会有误差，这些误差或许合理，或许不合理；也许符合立法授权的目的，也许超出一个理性之人能够容忍的限度。
对于这一点，在行政即时强制领域我们能否做到？做到何种程度？是否符合法律授权的目的？接下来我将会选取消防法中一个即时强制启动条件——“为防止火灾蔓延”这个不确定法律概念作为分析样本，观察它是怎么获得确定性的。在分析不确定法律概念之前，我先介绍一个消防行政即时强制领域的一个案件。
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