[ 钱梦教 ]——(2010-6-30) / 已阅22788次
行政裁量权的运作及其规制——以行政即时强制领域裁量权运作为样本
钱梦教
摘 要：随着行政任务的日益复杂化，立法授权的频繁出现，传统的规制裁量权模式似乎很难再发挥很好的效应，因而需要探寻其他的规制技术。现代法治的一个艰巨的任务，就是如何让行政裁量获得确定性？由于价值性不确定法律概念所具有的事实张力，在对其判断时，往往依赖于行政机关工作人员的管制经验，通过运用立法解释技术或行政裁量基准能够使不确定法律概念获得相对的确定性，并在结合个案的具体情形下获得最终的确定性。另外依靠案例解读技术，使行政机关工作人员提高自身执法能力，自我约束裁量权的运用。然而裁量权规制是一个系统性问题，系统内的要素发生变动，无论是立法、行政、司法，都会引起其他要素的变动，因而我们要从更深层次来了解裁量权规制的问题。
关键词：传统规制技术和模式；行政即时强制权；裁量权运作；不确定法律概念；
The Operation of Administrative Discretion and Its Regulation: the Operation of Administrative Discretion in the Field of the Mandatory Administrative
Abstract: With the growing complexity of administrative tasks and the Frequent legislative authorization, it seems very difficult for the traditional mode to regulate of Administrative Discretion. therefore we need to explore other regulation modes and technologies. A difficult task of Modern rule of law is how to obtain certainty of administrative discretion? As the indefinite legal concepts has the fact tense, when administrative subject explain this concepts, they always rely on their administrative experience．We can make the indefinite legal concept to be more certain by using Legislative interpretation technologies or making discretion standard and then get the final result in combination with the circumstances of certain case. In addition, by unscrambling the administrative cases, it can help administrative subject improve their own abilities and qualities and use the power of self-restraint． However, Regulation of Administrative Discretion is a systemic problem, which one element of the system get changed, it will make other elements get changed, no matter legislative, executive or judicial．
Keywords: Traditional Regulatory Techniques and Models; Administrative Immediate Coercion; the Operation of Administrative Discretion; Indefinite Legal Concept
正文目录
一、引言：问题的提出 ………………………………………………… Ⅰ-4
二、行政即时强制法律规范构建与发展：问裁量权规制技术的效应？… Ⅰ-4
三、行政即时强制裁量权运作：以“不确定法律概念”为分析文本……Ⅰ-11
四、拓展思路：系统性的裁量权规制模式初探 ………………………… Ⅰ-14
一、引言：问题的提出
行政裁量是行政法中重要的组成部分，对于如何规制行政裁量权运作的努力一直没有间断过。而对于裁量运作的规制模式和技术，从宏观上来看一般有立法、行政与司法控制这样三种模式，至多再加上社会控制模式，形成“四元”的控制模式。 在这样宏观理论下，似乎把所有的裁量规制模式和技术都尽收眼底。从而也划定了我们讨论这一问题的基本范围与理论发展的疆域。很多文章都在这样的平台之下，进一步去摸索哪一种规制模式为核心和主导。
例如，在如何规制宽泛的裁量问题上，戴维斯在其学说中倡导的是行政控制模式。他认为，更好得控制必要的裁量有两种核心的方法：“即构建裁量与监控裁量，前者是通过计划、政策陈述、规则以及公开事实、规则和先例构建裁量结构，后者是加强对裁量的司法与行政监控�！�
还有如通过运用比例原则、合理性原则，分别从手段和目的、裁量过程的角度，来对行政裁量进行控制。但这些技术也是依托在传统的控制模式之下，所采取的微观的技术。
另外还有人提出“软法之治”，这些强调要突破“法即硬法”的传统法律观念，在继续强化硬法控制力的同时高度关注软法品质的提升，构建一种软硬并重的混合法控制模式。
上述规制技术在一定意义上都是成立的，都对裁量的规制具有一定的意义。然而，这些规制模式多半都是 从西方引进，因此更值得我们追问的是，这些规制模式和技术真正适合中国的行政实践吗？结合中国的行政实践，我们真正需要怎样的规制技术和模式？
本文欲从对行政即时强制领域的裁量权运作分析着手，初步考察行政即时强制法律规范的构建和发展状况，行政实践中裁量权运作状况，来探视这一领域裁量运行过程中所采用的规制技术和模式有哪些？这些传统的裁量规制模式和技术的规制效应如何？进而分析传统的模式中哪些模式更加有利于规制裁量权的运作？这些规制模式中是否有主导的规制模式？结合中国行政实践还应该有哪些规制技术可以采用？我们真正需要的是什么技术和模式？
二、行政即时强制法律规范构建与发展：问裁量权规制技术的效应？
（一）有关法律规范的构建与发展
由于我们国家没有统一的行政强制立法，因而关于行政即时强制权的立法都在一些单行法中。由于行政即时强制在行政执法多个领域都有存在，因而将这些法律规范全部列举是不现实也无必要的。为了更好得对行政即时强制领域的法律规范进行解读，那么，在这里笔者将选取公安消防领域的行政即时强制规范进行梳理。虽然不能对全部领域的行政即时强制制度作一个解构，但从对这一领域的规范进行研究也能获得现行制度的一点端倪。为了能对相关法律法规有一个直观的了解，笔者搜索了消防领域的一些法律法规，如公安部《消防监督检查规定》(2009年修改)，新制定的《中华人民共和国消防法》以及上海、河南、山西四省依据新消防法制定的消防条例，其中主要法律制度，笔者根据法律规范的内容进行了简单的勾画。
表 2-1 有关法律法规的梳理
名称 性质 规定
《中华人民共和国消防法》（2009年） 法律 1． 确认强制拆除，强制警戒，强制调用，强制排除，灭火后封闭火灾现场等手段，且有明确列举的事项
2． 启动条件是“火场总指挥根据扑救火宅的需要”
3．强制排除启动条件是“为防止火灾蔓延”，“根据需要”
4．强制排除上手段的选择有：“拆除或者破损”
5．在消防监督检查方面确认了临时查封措施。取消了责令当场改正的措施。
启动条件是“不及时消除隐患可能严重威胁公共安全的”，针对“危险部位或场所”
若不是严重威胁公共安全，则是“通知有关单位或者个人立即采取措施消除隐患”
《消防监督检查规定》（2009年） 部门规章 1．确认了在消防监督检查中立即停产停业手段
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