[ 张卫平 ]——(2002-6-8) / 已阅47152次
义上的举证责任制度和理论是不可能建立的。正是因为过去我国理论界未正确认识辩论原则的应有的
内含，没有认识到裁判者在民事诉讼中应有位置，才导致在一段时期里。理论上存在法院也有举证责任
的认识误区。现在尽管在理论上已经廓清了这一错误认识，新民事诉讼法也将过去民事诉讼法（试行）
规定的，人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地收集和调查证据的内容（试行第56条第2款）改
为人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据（民事诉讼法第64条）。但仍然是不彻底
的，这表现在新民事诉讼法第64条第2款还保留了“人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当
调查收集”这样的内容，为法院依职权主动收集和调查证据留下了自由我量的余地，不仅使约束性辩论
原则不能贯彻，并且与法院在民事诉讼中审查核实证据的基本作用相冲突，最终使举证责任制度的运
行或理论的整合存在障碍和缺陷（在立法中，过多的为职权行使留有自由裁量余地，以便体现法律规定
的灵活性的作法，往往给该规范的实际运用造成困难，这是今后立法中应当注意的问题）。
民事诉讼理论体系在其相应的转化过程中必须注意民事诉讼理论体系内各个理论板块之间的统合
和各个理论板块与体系总体理念框架的整合。前者如，诉、诉权理论与民事诉讼法律关系理论、诉讼标
的理论与当事人适格理论等等理论板块之间的统合与协调．后者指如果民事诉讼理论体系的理念框架
实行转化，则与此相适应，与原有体系适应的理论也要相应地予以调整，否则将与转化后或转化中的体
系理念框架发生冲突，使体系内部发生紊乱无序。如上述所言，我国民事诉讼理论体系的发展逻辑是重
塑以当事人主义为基本理念的理论体系，并以约束性辩论原则和真正体现当事人主体地位处分原则为
基本指导原则，那么，体系的各个理论板块也应该实行相应的转化和调整。例如，民事诉讼法律关系理
论、诉权理论、程序控制理论、审判监督理论、检察监督理论等等都要进行调整，在原有的这些理论中，职
权主义的色彩相当浓厚。如按照现行的审判监督理论，即使当事人没有对已经生效的判决提出再审申
清，法院或检察院也可以依职权主动提起审判监督程序，这种理论认识显然是以国家干预和传统的绝
对理念为指导的，体现了职权主义民事诉讼基本模式的要求。但无疑与当事人主义的理念要求相悖。
我国民事诉讼理论体系现存的另一个问题是民事诉讼理论体系整体构造的不完整。我国民事诉讼
理论体系虽然具有大陆法系民事诉讼理论体系的基本外型框架，但民事诉讼理论体系因转移植于原苏
联，并因原苏联根据自己理念对原比较完整的理论体系进行了裁剪，使我国的民事诉讼理论体系先天
具有其不完整性。例如，我国民事诉讼理论中虽然有当事人的概念，但却没有当事人适格（正当当事人）
的理论作为其概念的存在基础，在理论上没有解决判断当事人适格的标准究竟是什么的问题。其实当
事人适格理论本来就是大陆法系民事诉讼理论体系的有机构成部分。欠缺当事人适格理论必然使整个
民事诉讼理论体系出现不完整的现象。再如，判决制度是民事诉讼制度中的一个非常重要的组成部分，
相应的，有关判决制度的理论也是民事诉讼理论体系中不可或缺的理论板块。但在我国民事诉讼理论
中，判决理论无疑是一块空白，尽管亦有关于判决的分类、判决效力的论述，但尚未形成理论体系，尤其
不足的是我国民事诉讼理论中没有关于判决效力的体系化的理论，又使我国的判决理论严重残缺。例
如，由于没有既判力的概念和理论，致使在我国的理论和实务中，无法认识到判决一旦生效，为什么在一
般情况下法院亦不能自行撤消或变更该判决．在我国目前关于判决效力的理论中，仅以判决的排除性、
不可争议性和执行性的“三位论”的观点是不足以将既判力理论中的拘束力内容加以包容和取代的。其
实在原被移植的民事诉讼理论体系中，既判大理论是判决理论的骨干和核心部分。诚然，既判力理论有
人为复杂化的弊端，但对于规范和体系化的民事诉讼理论体系来讲，如果抛弃既判力的概念和理论，无
疑等于拆掉了桥的一个桥墩一样，其后果是可想而知的。诉权、诉、诉讼标的、起诉、一事不再理原则、辩
论原则、处分原则和上诉等等都与既判力理论密切联系，可以说没有既判力概念和理论，上述制度和理
论都是残缺不全的。
在论及民事诉讼理论体系的完整性这一问题时，应当注意到我国民事诉讼理论体系的构成框架
的法系属类。我国民事诉讼理论体系的基本构成类型属于比较典型的大陆法系理论体系。明显区别于
以经验实证为特征的英美法系，该体系由一系列彼
此相关成逻辑排列的理论矩阵构成，这种诉讼理论体系经过长时期地理性加工，已经自成一个系统．在
移植或借鉴该体系的任何理论时，都必须考虑该理论的体系环境和受移植的环境。同时在整个理论体
系的移植过程中，也要注意不能轻易或随便裁剪作为体系基础构成的理论板块。今后，在我国民事诉讼
理论体系的发展和完善过程中，对外国民事诉讼理论的借鉴和吸收都应以其理论体系具有同构性的理
论为主，借鉴和吸收这样的理论对我国原有的理论体系具有“亲和性”，而不易产生排斥性。大陆法系各
国对英美法系制度和理论的吸纳过程中所反映出的异斥性就是实证。
作为民事诉讼理论体系却存在轻视程序和程序住公正的倾向，会令人觉得难以理解，但这却是事
实。造成这种倾向的原因虽然是多方面的，但有一点可以肯定，将实体性公正和程序性公正的关系绝对
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