- 编号：9731
- 书名：法理要论
- 作者：张恒山
- 出版社：北大
- 出版时间：2002年12月
- 入库时间：2002-12-4
- 定价：28
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前言
在以论证“义务重心”、反驳“权利本位”为主题的《义务先定论》
这一著作的写作中，笔者幸运地发现了“三人社会”这个论证一般行
为规则产生的背景条件的社会模式，基本廓清了人的自利心、利他心
（道德心或良心）、理性这三种缺一不可、相互协作的用以进行行为评
价和驱动的思维机制，相对确定了义务、权利这两个法学中的关键性
概念的含义，这使笔者进一步产生写作一部系统地论述法理学问题
的著作的愿望。现在的这本《法理要论》就是实现这一愿望的尝试。
读者们可以看出，这部著作同国内现有的绝大多数法理学教科
书在关于法的基本理论问题的论述方面有很大不同。
这部著作以探寻、追求关于法的纯原理或纯粹理论原则为首要
着眼点，为了获得这种纯粹理论意义上的原理原则，就必须暂时摈弃
法的繁复杂乱的现实，将对法的考察的背景条件作尽可能地简化，只
保留对原理原则的形成而言最必要、最基本的条件。批评者会认为
由此描述的法的基本原理、原则太理想化，与现实相差太远，以至在
社会现实中难以得到实现。笔者的看法是，理论研究的使命恰恰就
在于要首先阐明尽可能纳粹意义上的原理，在此基础上才能进一步
考虑现实社会的限制条件，对纯粹理论的原理原则加以修正，进而提
出在现实社会具有可行性的、最接近于纯粹理论原理、原则的实践的
原理、原则。这就像物理学家研究弹道曲线的思路：首先必须发现理
想的弹道曲线；为了发现这种理想性的弹道曲线，就必须暂时抛弃现
实中的各种各样具体的影响上抛物体运动的复杂因素，只研究在假
设的真空条件下的弹道曲线，即，暂时仅仅考虑在将物体上抛的力与
地球的引力两者共同对物体运动发生影响的情况下物体的运动轨迹
状况；在获得了对在上述最简化条件下的物体运动的规律性曲线加
以描述的数学公式后，在现实中再加上对各种各样实际上干扰或扰
动着上抛物体运动的其他力或其他因素——譬如：风向、风速、温度、
地形状况等——的作用的计算，就可以获知在各种具体情况下的物
体上抛运动的运行轨迹，就可以获得一个修正的、更符合现实的弹道
曲线公式，进而依此预测实际射击时的弹着点。尽管不存在真空，尽
管不存在任何在真空中运动的物体，但物理学家的这个假设理论模
式仍然是成立的。尽管最后实际上对炮弹发射起指导作用的是修正
后的弹道曲线公式，但如果没有对理想弹道曲线公式的探究，我们永
远不可能获得可用于指导现实的弹道公式。就像没有理想弹道曲线
作依据的射击“理论”必然导致射击的偏差一样，没有对纯粹理论原
理原则探索的法理学必然将法律实践引向邪恶。
笔者在这部著作中摒弃了国内各法理学教科书或专著仍在明确
地或隐含地坚持着的“法是统治阶级的意志的体现”这一基本观点。
关于放弃这一观点的理由主要是三点：A．统治阶级意志本身不体现
为法的本质；B．统治阶级意志论不是马克思、恩格斯所作的法本质
定义；C．统治阶级意志论不利于当代中国的法治建设。笔者认为，
从原理上来说，法的规则和道德规则同源，都是来自于社会成员们的
认可、同意。国家意志、统治阶级意志是对法律规则的产生、发展、适
用发生积极或消极、进步或反动影响的重要因素，但它们充其量像空
气的阻力对上抛物体的运动轨迹所起的扰动作用一样，它们对法律
规则的产生、发展、适用起不了本原性的、决定性的作用。
法作为社会自我控制的信息手段，主要依赖社会成员们的自觉
遵守。既然法主要依赖于人们的自觉遵守，那么，使得人们能够自觉
遵守的法，就不是因为它凶恶，不是因为它有一付恶狠狠的、不讲道
理的面孔，而是因为它和善，因为它讲道理——正如笔者的导师孙国
华先生所说：法是理和力的结合；理是主要的，力是辅助的——并且
它所讲的道理得到社会成员们的赞同。那么，法怎么样才能包含社
会成员们赞同的理？惟有当法来自于社会成员们之中时，惟有当社
会成员们自己来立法时，这种法才能包含社会成员们赞同的理——
因为他们就是根据自己所认识的道理去立的法。即使在实际社会生
活中立法的是国家或国家某个特定的机关，其所立的法也不能违背
社会成员们根据自己的基本良知、理性所认识的道理，不能违背社会
成员们在自己的相互交往中自发地形成的行为基本规则。这样，为
了保证国家立法能够符合或基本符合社会成员们所认识的道理，就
要探索社会成员们所认识的道理，为了能够揭示这种道理，就要假设
社会成员们自己立法时的状况，就要在这种假设的社会成员们自己
立法的模式下分析人们会根据什么理、形成什么样的基本规则。如
此揭示的理和基本规则就是国家立法所要依循的基本原理或原则。
只有当国家立法来自于社会成员们时，才能真正作用于社会成员们。
所以，国家不过是规则形成的中介，是一个规则加工厂。除非我们赞
同法律的邪恶，允许国家可以制定邪恶的法律去迫害虐待社会全体
成员，否则，我们就不可能赞同国家无需探寻社会成员们的意见和看
法而专横随意地立法。这就是笔者摒弃统治阶级意志论背后的国家
立法模式、以假设的社会成员们协议立法模式去分析法律规则的来
源的理由。
本书所说的“协议”类似于古典自然法学所说的“社会契约”，但
又明显不同于“社会契约”。古典自然法学的“社会契约”在潜含意义
上以全体民众集会为立法形式或模式。无论古典自然法学的理论家
们是将“社会契约”视为历史事实还是看做一种假设，实际上都脱离
不了“集会”协议这种模式。这是契约论遭受批判和攻击的一个重要
原因：说人类的最初的行为规则——无论叫做自然法还是叫做习惯
或道德——来自于集会中的协议既不是事实，也不是有根据的假设。
本书所说的“协议”更准确地应当说是“评议”。这种“评议”所依
据的假设模式是：三人社会。这种评议所依据的最简化的前提条件
是：每个人都具有自利心、良心（利他心）和理性这三种各自不同的用
于行为评价和驱动的思维机制。据此，笔者所提出的法的规则来源
的“评议论”是指：任何社会都由三个以上的人（至少是三人）所组成；
在社会生活中，任何两人在发生相互的行为作用和影响时，都不仅仅
是关系到当事人双方，而是还要作用于第三方——与当事人同在的
第三方会以观察评价的方式参与当事人之间的互动性的行为作用；
无论当事人的某一方对该行为的作用作出什么评价，只要站在第三
方的立场上作评价，由人的基本自利心、良心和理性这三种思维机制
协同作用所决定，人们表示的赞同或反对态度就是相同的、一致的；
最基本的道德规则和由此决定的最基本的法律规则，就是建立在这
种第三方的共同的、一致的评价的基础上。这种三人社会模式的假
设是对现实人类社会的最大限度的浓缩；自利心、良心、理性是对人
的行为驱动思维机制的尽可能全面而又简要的概括。这种假设的模
式是可以在现实社会中复原或复现的，所以，这种假设不是纯想象的
产物，而是确有根据的、对现实社会的最大限度的简化把握。在此基
础上进行的评价或评议不以是否举行集会为条件，而是随时随地都
可以进行，甚至在第三方与当事人双方在空间、时间隔离的情况下也
可以进行。这种模式下的评价或评议不仅仅是原始的，也是现实存
在的——我们每一个人每天都在进行这种评价或评议。
之所以要作这种模式设定的原理分析，并不是笔者有建造理论
体系的雄心或欲望，而是我们的法治建设有着理论的要求：仍以国家
意志论为主题的当代中国的主流法学理论不能为当代中国的法治建
设所要遵循的基本原则提供符合逻辑的理论说明。笔者认为，当代
所有可以被称为法治国的国家的政治法律制度的基本原则都是建立
在契约论原理之上�？梢运�，没有契约论就没有法治。正是着眼于
中国法治建设的急迫需要，所以，本书不大涉及西方的现代和后现代
法学理论。西方现代和后现代法学理论所着眼的、企图解决的问题
是在法治基本构架健全、经济比较发达情况下的社会问题，这些问题
同我们亟待解决的问题相比，远不是同一个层面、远不是同一个发展
阶段的问题，以至这些理论还没有被我们引用的迫切性。
本书的思维逻辑大体上如下：由对人的行为驱动机制（第一章）
的研究为铺垫，引入对法律规则的现象分析（第二章），进而讨论法律
规则的来源——理论来源（第三章、第四章）、历史来源（第五章、第六
章）、现实来源（第七章），接下去研究对立法——法律规则的现实来
源——具有指导意义的最关键的问题。以正义为中心的法的价值（第
八章、第九章、第十章、第十一章）；再后面是对义务、法律义务、法律
权利、法律责任、制裁与惩罚等概念的辨析以及关于在立法中对它们
加以设定的基本原则的讨论（第十二章一第十七章）。
与现有的法理学教科书相比，本书讨论的问题可能不够全面，而
本书的目的也不在于“全面”。本书首先关注的是对立法意义上的原
理的推导和在符合这些原理的前提下对法的最基本概念的阐释——
笔者认为这是法理学的要点问题。因此，笔者将本书取名为《法理要
论》。希望本书能作为法学专业研究生们思考法理学问题时的参考
书。
虽然可以说，上述理论分析的模式假设、本书形成的基本思路以
及对法学的一些最基础概念——像义务、权利、责任之类——的辨析
都是笔者独立思考的结果，但一个人的思维水平总是有限，如果本书
在这充满了曲折和陷阱的法理思辨之路上走岔了道，只能指望读者
们以自己的智慧和明辨为笔者指正。
目录
第一章人的行为驱动机制
一、人的行为
二、人的行为驱动机制
三、对人的行为的社会控制
第二章论法律规则
一、法律规则的含义
二、法律规则的构成
三、对“二要素”说的异议
四、对两要素说的质疑
五、四要素说的优点
六、法律规则的中心要素
七、法律规则的分类及其引出的问题
八、义务性规则与授权性规则是否有着根本区别
第三章关于法律规则来源的争论
一、法律规则来源问题的意义
二、关于法律规则来源的诸种解说及评说
三、法律来源的社会契约论
四、19世纪对自然法学的批判
五、对上述诸批判的评说
六、古典自然法学派对理性及“契约立法”的论证
第四章论三人社会与法律规则的来源
一、契约产生法律规则的理性思维形式
二、论理性思维的缺憾
三、三人社会——道德规则形成的社会背景模式
四、论自利心、良心和理性在形成道德规则中的作用方式
五、再论自利心、良心和理性在形成道德规则中的作用
六、在良心、理性协同评价的基础上形成道德规则
七、在评价的基础上形成的道德规则的种类
八、“不应当y”（原生义务规则）、“正当”（允许性规则）
和“不应当、c”（次生义务规则）的关系
九、道德规则转化为法律规则的条件
第五章论法律规则来源的历史事实
一、关于圣贤立法
二、关于征服者立法
三、关于统治者立法
四、关于习惯产生法律规则
第六章论当代中国法治建设的观念之本
一、统治阶级意志论是不是马克思、恩格斯所作的
法本质定义
二、统治阶级意志论不利于当代中国的法治建设
三、“两段论”的理论尴尬
四、契约论是当代中国法治建设的观念基础
五、为契约论辩护之一
六、为契约论辩护之二
第七章论法律规则现实来源的正义问题
一、关于国家机关立法——代议立法的争论
二、法官造法与代议制下议会立法的关系
三、代议立法机制
第八章法的价值概念与范围
一、国内关于“法的价值”阐释所存在的问题
二、对一般“价值”的认识
三、“法的价值”含义
四、法的价值名目体系
第九章论正义概念
一、对正义加以探讨的必要性与可能性
二、关于“正义”的三方面含义的思考
三、正义的来源
第十章探索法的本体正义的历史之路
一、探索法律正义的思路之———社会契约论
二、探索法律正义的思路之二——自然法论
三、探索法律正义的思路之三——人权
四、探索法律正义的思路之四——价值
第十一章论法的本体正义
一、法的本体正义概念
二、法的形式正义
三、法的实质正义
四、形式正义与实质正义的联系
第十二章论义务
一、词源学的义务含义
二、实践中的“义务”的含义
第十三章论法律义务
一、关于法律义务概念的几种解说
二、法律义务概念
三、法律义务的分类
四、法律义务设定的合理原则
第十四章法律权利概念
一、关于法律权利概念的几种解说
二、霍菲尔德的法律权利概念
三、法律外权利的含义
四、法律权利
五、法律权利的分类
六、论人权概念
七、论法律义务与权利的关系
八、论法律权利设定的基本原则
第十五章论财产所有权的必要性和正当性依据
一、所有制、所有权与个体财产所有权概念简述
二、财产所有权的社会必要性
三、马克思主义对财产私有权的认识
四、关于财产所有权的依据的既有理论
五、关于财产所有权依据的再思考
六、财产所有权获得社会公认的依据和表现形式
第十六章论法律责任
一、法律责任概念
二、法律责任设定的理论依据
三、法律责任设定的原则
四、司法中的归责原则
第十七章论制裁与惩罚
一、制裁的意义
二、关于国家惩罚权的来源
三、对国家立法设定惩罚所提出的形式上的限制原则
四、对国家立法设定惩罚所提出的实质上的限制原则
五、几种主要的刑罚目的论
六、讨论刑罚目的的方法
七、由契约立法模式看设定刑罚的目的
八、为刑罚目的的报复论辩解
九、由刑罚目的决定的刑罚设定的原始性原则
— —平等报复原则
十、刑罚没定的人道主义原则
十一、刑罚没定的功利主义原则
十二、刑罚没定的三大原则的序列关系
