[ 江泽利 ]——(2009-2-4) / 已阅71542次
中国特定历史背景下的现实选择，收购成为对管理者作为企业所有者的追认，或对管理者对国有企业经营管理贡献的奖励。在某种层面上看，在实现国有资产产权改革的大旗下，国有企业MBO只是为收购而实施的内部人收购。由于制度不健全，资本市场不成熟，目前很难实建立竞争机制，实现充分竞争，为MBO过程中可能出现的问题和弊端埋下了诸多伏笔。
2．2．5 基本采用协议收购的形式
上市公司的MBO基本采用协议收购的形式，即收购方和被收购方的第一大股东，在证券交易所以外以协商的方式，通过签订股份收购协议进行股份收购，这既是排斥外部竞争的表现，也是收购方降低收购成本的表现。对于非上市的国有企业，也多采取了协议收购的形式。
可见，我国MBO制度除了形式上与西方发达资本主义国家MBO制度相同之外，无论是从制度安排，还是从实施目的都完全不同欧美等资本主义国家。美国MBO目的之一是为了满足管理层的创业需要，但这绝对不是我国国企MBO所要追求的目的。我国MBO只能说是为管理层的创业提供了机会。我国推行MBO以激励管理层、转换企业经营机制、推行国有企业产权改革为目的，希望通过实施MBO实现产权改革目标，发展社会主义市场经济体制。
在国内MBO倡导者眼里，美国KKR公司MBO的成功是我们应予学习的榜样，但却忽视了中美社会性质的不同，以及各国MBO运行环境的差异，即使是在美国盛行的20世纪80年代，MBO也从未成为收购兼并的主流形式，反至是那些不涉及公司管理者的外部公司收购行为，一直以来都是收购所普遍采取的形式。
因此，国有企业MBO也同样不可能成为我国推行产权改革的主要收购方式，但作为实现国有资产产权改革的主要措施之一，国有企业MBO仍然有研究和规范的必要。
2．3 我国MBO实践过程中存在的问题
2．3．1 产权交易主体不适格
产权的市场化交易是市场经济发达与成熟的根本标志。在我国，产权交易尤其是国有产权的交易市场化程度还很低，交易方式的不规范在实施MBO过程中尤为明显。
1.国有资产产权行使代表与管理经营人的同一是导致“自卖自买”的根源
我国国有资产的产权在理论上是清晰的，但在现实经济生活中，国有企业产权代表并未实现人格化，国有企业的出资人实际上没有到位，决定出卖国有资产的代表是政府官员或政府指派经营管理国有企业的管理者。因此，MBO往往是在出资人缺位的情况下实施的管理者“自卖自买”的非完全市场化的产权交易行为。代表国家出卖国有企业股权的企业管理者不是资产的真正所有者，不但不能激励管理者去关心资产价值的最大化，甚至会走向反面，利用出售国有资产的机会去追求个人私利的最大化，出现“自卖自买”现象也就不足为怪了。
2.管理者作为收购主体的合法性未能确定，容易滋生不规范操作
在我国现行法律法规中，MBO的收购主体并不是完全合法的。一是我国《证券发行与管理暂行条例》规定，任何个人不得持有一个上市公司5‰以上发行在外的普通股，实际上限制了管理者个人主导公司控制的可能性。二是对国内上市公司来说，MBO大多进行的是间接性收购，管理者需要首先注册成立一家壳公司作为收购主体再行收购。但《公司法》对外累计投资额不得超过公司净资产50％的规定，给这种壳公司的收购行为设置了法律障碍。三是由管理者和职工共同组成的职工持股会虽说也是一种收购主体，但由于它属于非营利性机构，投资收购活动也受到法律限制。另外，由于我国企业管理者尚未走上职业化的道路，大多数国有企业的管理者都是由有关部门指派任职，并非通过市场竞争上岗。鼓励管理者收购，无疑是变相鼓励违规。
2．3．2 产权交易操作不规范
通过对伊利曲线MBO、张裕赶乘尾班车和四川长虹蜕变等案例的综合分析，我们不难看出，在放权让利的产权改革过程中，我国国有企业形成了“行政干预下的内部人控制制度”，暗箱操作MBO，也导致此类产权交易有章不循的事实。具体表现在以下几个方面：
1.“暗箱操作”导致定价不公
从上市公司来看，国有控股上市公司是众所周知的优质资产，账面上的净资产很可能低于市场重置成本。也就是说，可以花1亿元购买一家上市公司50％的国有股，但用2亿元却不能组建一家相同的公司，所以，在上市公司国有股的出售价格应当高于每股净资产才是合情合理的。但在实践中，MBO的定价往往围绕每股净资产由管理者与政府以协议方式来确定，造成了收购价格低于每股净资产的现实，有的出售价格甚至低得离谱，只有净资产的一半甚至更低。对于非上市公司，有关政策规定每股净资产是收购价格的底线，但实践中也往往被向下突破。
2.融资渠道受限，很难不铤而走险
国有企业实施MBO过程中，管理者没有足够的收购资金。为了实施收购，就需要通过债权和股权置换等融资手段进行大量融资。而我国银行《贷款通则》规定，从金融机构取得的贷款，不得用于股本权益性投资；现有法律禁止企业拿股权或资产为抵押向银行担保，再把融资资金转给个人；同时法律还禁止个人以股票作为质押向银行贷款收购股权�？杉�，我国的金融体制使得管理者收购或职工持股从银行融资的可能性非常小�！缎磐蟹ā饭己�，虽说MBO又多了一个信托融资渠道，但由于制度设计比银行融资繁杂，使用者并不多。风险基金的介入给MBO提供了新的资金来源，但基金是要与管理者分享MBO利益的，具有投机性，一时间也不会得到企业家的青睐。管理者为了解决收购资金问题，只得另寻它途，甚至铤而走险，采用不规范的融资手段。
2．3．3 有关辅助措施乏力
根据前文叙述，我国国有企业改革是在没有可借鉴经验，更没有直接可照搬的法律，甚至连可借鉴和引用的成形法律法规都没有的情况下，我们不得不承认我国有关MBO、尤其是国有企业MBO制度确实存在有一些不完善的地方，这些在国有企业MBO实施过程中的不规范现象，可以归纳成以下几个方面。
1.对国有企业产权交易监管力度不强
有人称我国的MBO是“没有管理的管理层收购”，突出反映了我国国有企业在实施MBO过程中监管不力的窘境。我国国有企业改革在取消行业主管部门的情况下，虽然有稽查特派员、企业工委等制度安排，但没有形成一个相互配套的系统，造成了所谓“九龙治水”谁都能管谁都不管的局面，国有资产无人负责的局面更加恶化。企业的内部人控制更为严重，因而出现国有股的突击转让。一些地方国有资产出现的“一卖了之”，或者在 MBO的名义下对经营者 “半送半卖”的热潮。
2.对国有企业利益相关方权利保障不力
国有企业原有制度中含有大量隐性契约是我国国有企业改革的又一个难点。根据这些隐性契约，国有企业实际上对原国有企业职工负有无限责任，改变这种状况需要新的有效的制度安排。但在我国实施的管理者收购，大多成了政府官员与管理者的内部交易，其他利益相关者，特别是国有企业的内部职工的权利被忽视。这种利益分配方式显然是不公正的。例如，由于我国长期实行低工资制度，公司权益中有大量员工劳动的价值凝结，推行MBO，会使以前国有企业对员工的隐性承诺全部丧失，很有可能把本该用于解决或者部分解决职工社会保险历史欠账和银行不良债务的资源消耗殆尽。
3.社会信用体系不健全
我国在建立社会主义市场经济体制过程中，一个很重要的偏差，就是长期忽视商业道德的建设，社会诚信普遍缺乏。在实施MBO过程中，政府、企业、管理者、中介机构、金融机构签订的协议实际上是难以得到有效执行的，这就隐含着MBO失败的可能性以及社会和金融风险的存在。
另外，在我国国有企业体制上也存在着种种弊端。原来所谓的“企业”是只负责使用价值生产的“大车间”，几乎完全不必考虑价值运作，从而在我国先天性缺乏科学合理的产权交易法律和法规�！豆凶什ā吩缭�1996年就已起草完毕，但由于涉及利益面太广，历经数十次修改，至今仍无法出台，何时推出仍然无法断定。最近出台的《企业国有资产监督管理条例》，连同2002年12月1日开始实施的《上市公司收购管理办法》及配套文件，标志着我国国有资产管理和上市公司收购兼并法律框架的核心部分已经构建完毕。但是光有核心部分还是不够的，还需要一些其他法规来加以补充完善。例如，在《上市公司收购管理办法》中，对于协议收购的股份转让定价这一核心问题，依然没有做出严格和明确的规定，实践中操作的规范性仍然缺乏约束。
上述种种情况即是我国国有企业产权交易制度不健全现象的实际反映，也是我国国有企业实施MBO过程中不良现象的具体体现。
第3章 我国MBO制度分析
3．1 我国现行MBO制度
从我国MBO的历史发展可以看出，MBO一直在党的政策指导下进行，没有相应的专门法律规范，其制度规范散见于其他相关法律法规之中。如，中国证监会2002年12月1日施行的《上市公司收购管理办法》第十五条“管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。独立董事应当要求公司聘请独立财务顾问等专业机构提供咨询意见，咨询意见与独立董事意见一并予以公告。财务顾问费用由被收购公司承�！�。这一规范被认为是当时管理层收购的唯一法律依据。这显然不能够满足于我国国有企业MBO实践的需要，更不能很好地保障我国国有企业管理者收购的健康有序发展。
因此，经过一段时间的MBO实践，我国加紧了法律制度的供给，这些制度包括：
3．1．1 有关MBO的法律规范
随着我国MBO实践的推进，在国家基本法律法规的基础上，各有关部门针对国企MBO先后出台了一系列的政策性法规，充实了我国经济体制改革的制度体系，也丰富了我国法律内容，对我国实施国企MBO提供了强有力的法律依据，引导我国一大批中小国有企业顺利推进产权改革，发挥了积极作用。这些法律规范包括：
1．《中华人民共和国宪法》�！断芊ā返�7条规定，“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展�！钡�12条又规定，“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家�；ど缁嶂饕宓墓膊撇�。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产�！钡�16条，“国有企业在法律规定的范围内有权自主经营。国有企业依照法律规定，通过职工代表大会和其他形式，实行民主管理�！闭庑┒际侨范ㄎ夜衅笠捣傻匚患叭ɡ；さ幕痉晒娑�。
2．《中华人民共和国公司法》�！豆痉ā啡妨⒘诵滦凸局卫斫峁�，给国有企业改革指明了改革方向，明析了公司财产，使企业真正做到了股权与经营权的“二权分离”。就公司股东权利方面，规定了可以转让股份�！豆痉ā返谌戮凸竟啥霉煞葑鞒隽私衔晗傅墓娑�，如，第72条规定，“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让�！薄熬啥庾玫墓扇�，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权�！薄肮菊鲁潭怨扇ㄗ昧碛泄娑ǖ�，从其规定�！薄〉�73条还规定，“人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权�！�
3．《中华人民共和国会计法》。为了规范会计行为，保证会计资料真实、完整，加强经济管理和财务管理，提高经济效益，维护社会主义市场经济秩序，于1985年1月21日制定了《会计法》，并于1993年12月29日和1999年10月31日先后进行了二次修订。经修订后的《会计法》适用于国家机关、社会团体、公司、企业、事业单位和其他组织办理会计事务。其第5条规定，会计机构、会计人员依照本法规定进行会计核算，实行会计监督。任何单位或者个人不得以任何方式授意、指使、强令会计机构、会计人员伪造、变造会计凭证、会计帐簿和其他会计资料，提供虚假财务会计报告。
4．《中华人民共和国证券法》。为了规范证券发行和交易行为，�；ね蹲收叩暮戏ㄈㄒ�，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定证券法�！吨とā饭娑�，“禁止证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人利用内幕信息从事证券交易活动”；“发行人的董事、监事、高级管理人员为证券交易内幕信息的知情人”�！爸と灰谆疃�，涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息，为内幕信息”；“证券交易内幕信息的知情人和非法获取内幕信息的人，在内幕信息公开前，不得买卖该公司的证券，或者泄露该信息，或者建议他人买卖该证券”。
3．1．2 有关MBO的条例、条令及部门规章
为保障国有企业MBO实践健康有序进行，针对实践过程中出现的不规范现象，政府及政府有关部门适时出台了一些条例、条令及部门规章，如国务院颁布实施的《国有公司财产监督管理条例》、《公司国有资产管理产权登记管理办法》、《国有资产评估管理办法》等；中国证监会颁布实施的《上市公司收购管理办法》及《上市公司持股变动披露管理办法》等，对我国国企MBO应履行的审批程序、可采取的收购方式、信息披露以及监管部门责任等都作了较为详细的规定，使得MBO的操作有法可依，有据可查。
其中《上市公司收购管理办法》第15条规定，管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当就收购可能对公司产生的影响发表意见。管理层、员工进行上市公司收购的，被收购公司的独立董事应当为公司聘请独立的财务顾问等专业机构，分析被收购公司的财务状况，就收购要约条件是否公平合理、收购可能对公司产生的影响等事宜，提出专业意见，并予以公告�！渡鲜泄境止杀涠豆芾戆旆ā饭娑�，预计持有、控制一上市公司已发行的股份超过5%的，应当按照本办的规定履行信息披露义务，提交持股变动报告书。这些规定都对我国国企实施MBO起到指导作用。
3．1．3 有关MBO的其他政策性规定
在MBO实施过程中，国资委及地方政府不时颁了一些政策性文件，如四川省绵阳市于2002年6月出台的《国有企业经营管理者期股激励试行办法》；又如国资委颁布的《企业国有产权转让管理暂行办法》，其中明确规定：如金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款的方式。采取分期付款方式的，受让方首期付款不得低于总价值的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付”。根据国有企业MBO实践工作的推进状况及出现的问题，国资委及时制定了国企MBO的五条“禁令”，这五条“禁令”包括：一是，要做好经营者离任审计，对企业业绩下降有责任的不得购买股权；二是，改制方案要由产权单位委托中介机构制定，经营者参与转让决策等重大事项，严禁“自买自卖”国有资产；三是，必须进场交易，出让价通过进场竞价确定，经营者购买股权与其他受让者必须同股同价；四是，经营者不得向包括本企业在内的国有及国有控股企业借款，不得以企业产权或者实物资产进行抵押；五是，除国家规定外，不得将有关费用从价款中事先抵扣。此外，经营者持股比例应慎重考虑，比例不宜过高。
这些政策性文件，在规范MBO行为，校正行为偏差，都起到了积极作用。
除上述法律法规以及条例、条令和规章之外，还有一些适时出台的管理办法和临时性政策、措施等，与基本法律共同形成了一套较为完整的法律体系，共同成为我国国有企业实施MBO的法律制度体系，适时指导了我国国企MBO操作。
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