[ 熊利民 ]——(2008-2-23) / 已阅43774次
三、中国司法审查的未来
（一）关于法院的合宪性审查权
关于我国法院特别是最高法院是否具有合宪性审查权的问题，学界和司法界历来存在重大争议。这一争议在2001年的齐玉苓案中通过“宪法司法化”的讨论而成为焦点。
山东省高级人民法院在二审审理齐玉苓案中，因缺乏实定法上的明确依据，而请求最高人民法院进行解释。最高人民法院关于此案的法规适用问题于2001年8 月13日作出批复：陈晓琪以侵犯姓名权的方式侵犯了齐玉苓的受宪法�；さ氖芙逃�，造成了严重的后果，应当承担民事赔偿责任。山东省高级人民法院遂以最高人民法院的此批复对此案作出了判决。
时任最高人民法院民事审判第一庭庭长的黄松有法官在《人民法院报》上为此批复和此案撰写长文《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》[5]。认为该案是我国的“宪法司法化的第一案”�；品ü俚墓鄣阆匀豢梢越舛廖唤鍪瞧浔救说墓鄣�，更是最高人民法院的观点�；蛘呖梢运�，此批复和此案是最高人民法院所进行的在审理案件过程中适用宪法的初次尝试。
赞成宪法司法化的学者的基本理由是：（1）宪法也是法，法院既然是解决因法的实施而产生纠纷的专门机关，当然也就应当有责任去适用宪法；（2）我国宪法和法律中并未排除法院对宪法的适用；（3）由司法机关适用宪法是世界各国的一般性做法和基本趋势[5]。
笔者认为，在我国现行的政治理念、政治体制和司法制度之下，由法院适用宪法是不可能的：（1）我国的政治理念是人民主权，而人民主权表现为人民代表大会主权；（2）由这一政治理念决定了我国的政治体制是民主集中制的人民代表大会制，在这一政治体制之下，国家机关之间并不像西方实行“权力分立与制衡原则”下的分权与制衡关系，法院处于人民代表大会的监督之下；（3）宪法明确规定，宪法的实施由全国人大和全国人大常委会监督，因而实际上排除任何其他国家机关监督宪法的实施；（4）宪法规定，全国人大常委会独自拥有宪法的解释权。不可否认，法院在审理案件过程中，必然地会遇到立法行为和行政行为是否符合宪法的问题。但是，必然会遇到是否合宪问题，或者说必然会遇到需要进行合宪性判断问题，与法院自身是否具备对该宪法问题进行判断的基本条件是两个问题。
我国法院至少因为以下两个基本原因而不可能具有合宪性判断的权力：（1）根据宪法规定，法院不具有宪法解释权。对宪法的解释权是进行合宪性判断的基本条件和基本前提，既然我国法院无权对宪法进行解释，它也就无从知晓宪法的含义，也就无从进行宪法判断。假若法院一定要对宪法进行解释，该解释只能属于无效解释的范畴，而根据无效解释所作出的判断，当然也就属于无效判决。（2）我国属于大陆法系，在法院系统内部并不存在“先例约束原则”，即上级法院的判决并不能成为下级法院未来判决的依据。这样，可能出现同一个立法行为和行政行为，此一法院认为其违反宪法，而彼一法院却认为其合乎宪法的情形，那么，统一的宪法秩序也就无法形成。
（二）关于法院对抽象行为的合法性审查权
抽象行为是指除法律以外的由各级人大及其常委会、各级人民政府及其部门制定的具有普遍约束力的规定、决定、命令等⑦。比较重要的有行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，其他的抽象行为在法律上并没有统一的规范的称谓。
合法性审查的最高依据是全国人大和全国人大常委会制定的法律。因此，法院能否依据法律对抽象行为进行审查，取决于法院对法律是否具有解释权。根据《宪法》规定，全国人大常委会行使法律解释权；根据1981年全国人大常委会关于法律解释的决定，全国人大常委会授权最高人民法院、最高人民检察院和国务院解释法律。除此之外的其他国家机关包括地方各级法院都无权解释法律。
这样，根据全国人大常委会1981年的决定，最高人民法院在法律适用过程中有权解释法律，地方各级法院无权解释法律，意味着最高人民法院具备了依据法律对抽象行为的合法性进行审查的基本条件，而地方各级法院因无权解释宪法无法依据法律对抽象行为的合法性进行审查。而同时，根据《立法法》第九十条第一款的规定，最高人民法院和地方各级人民法院如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反法律的，须提请全国人大常委会进行审查�？杉�，《立法法》的这一规定是与全国人大常委会关于法律解释的决定相矛盾的。
笔者认为，第一，既然最高人民法院根据全国人大常委会的授权，拥有法律解释权，它就当然地具有依据法律对所有抽象行为的合法性的审查权。现行《行政诉讼法》只授权法院对规章以下的抽象行政行为的合法性进行审查，而不能对行政法规、规章之间冲突及地方各级人大和人大常委会的抽象行为进行合法性审查，是与最高人民法院拥有法律解释权的规定精神不一致的⑧。
第二，在不存在“先例约束原则”条件之下，为了保证法律秩序的统一性，由最高人民法院统一行使对抽象行为的合法性审查权，是最恰当的选择。按照现行《行政诉讼法》的规定，除最高人民法院外，地方各级人民法院也拥有对规章及规章以下的抽象行政行为的合法性的审查权。但我国在法院系统内部，并不存在“先例约束原则”，这样，如果不是由最高人民法院统一行使对抽象行为合法性的审查权，就难以保证法律秩序的统一性。
在最高人民法院对抽象行为具有合法性审查权的前提下，应当允许当事人在起诉时及诉讼过程中，就作为该案件审理依据的抽象行为的合法性提出异议。在现行立法上，法院只能依职权对部分抽象行为进行合法性审查，而不能依当事人的请求进行审查。当事人是与案件有利害关系的人，是否适用某一抽象行为，直接涉及当事人的合法权益，因此，当事人有权提出异议和请求，是理所当然的。
在最高人民法院有对所有抽象行为的合法性审查权，而地方法院不具有此种审查权的情况下，笔者认为，恰当的做法是：
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