[ 熊利民 ]——(2008-2-23) / 已阅43786次
我国的法院体制在设置上比较特殊。我国虽然属于大陆法系，但并不设置专门的行政法院审理行政案件，仍然由审理其他普通法律案件的法院审理行政案件，并在法院系统内部设置行政审判庭专门审理行政案件。这一体制既与英美法系不同，也与大陆法系相异。当然，行政审判庭因设置在普通法院之内，其对行政机关的行政权行使的合法性进行审查，也可以称之为司法审查。
在我国，由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查，包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过，对一定范围的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能主动请求法院进行审查。同时，由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力，因此，法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。
司法审查与违宪审查之间存在着一种什么关系呢？我认为，第一，就英美法系国家而言，其司法审查所包含的范围要比违宪审查大。违宪审查仅指普通司法机关对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查包括普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括合宪性审查，也包括合法性的审查。第二，由普通司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。
在实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，就世界范围阐述这一制度，就不能认为两者是完全相同的概念。宪法法院并不是纯粹的司法机关，由宪法法院对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。
根据上述分析，司法审查可以分为以下几个层次：（1） 司法机关对立法行为的合宪性审查；（2）司法机关对法律以下的立法行为的合法性进行审查；（3）司法机关对行政行为的合宪性审查；（4）司法机关对抽象行为的合法性审查；（5）司法机关对具体行政行为的合法性审查。
二、中国现行的司法审查
（一）对立法行为和行政行为合宪性的司法审查
在我国，依据《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）的规定，对立法行为和行政行为的合宪性审查权属于全国人大和全国人大常委会③。依据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第九十条第一款的规定，对立法行为和行政行为的合宪性审查权主要由全国人大常委会行使。因此，人民法院对立法行为和行政行为的合宪性并不具有审查权④。人民法院在审理案件过程中，如果认为立法行为和行政行为违反宪法，应当向全国人大常委会提出审查建议或者意见。从这些规定可以推理，法院对立法行为以外的其他规范行为的合宪性也无审查权。
（二）对抽象行为合法性的司法审查
关于人民法院对抽象行为⑤ 的合法性审查权，根据《立法法》第九十条第一款的规定，最高人民法院和地方各级人民法院如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例违反法律，提交全国人大常委会进行审查；根据《行政诉讼法》的规定，人民法院在审理被诉具体行政行为的合法性时必须依据行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，在遇到规章之间、部委规章与地方性法规之间发生冲突时，提交国务院进行解释和裁决；人民法院在审理被诉具体行政行为的合法性时，参照规章。
可见，第一，根据现行法律的明确规定，在我国，人民法院在审理被诉具体行政行为的合法性时，对作为该具体行政行为依据的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的合法性不具有审查权，法院如果认为它们违反法律，应当向全国人大常委会提出合法性审查的建议或者意见；在两个规章之间存在冲突、部委规章与地方性法规之间存在冲突时，人民法院也不具有合法性审查权。但是，法院对这些抽象行为虽不具有审查权，却具有对这些抽象行为是否合法的疑问权和提交有权机关进行合法性审查的权力。
第二，人民法院在审理案件时，对作为案件审理依据的单个规章的合法性具有审查权。
第三，根据最高人民法院1999年关于《行政诉讼法》的司法解释和从法理上的推论，人民法院对规章以下的抽象行为的合法性具有审查权，包括对人民代表大会及其人大常委会、人民政府及其部门制定的抽象行为的合法性的审查权。
当然，根据《行政诉讼法》的规定，原告在起诉时，不能就作为被诉具体行政行为依据的抽象行为的合法性要求法院进行审查。因此，法院对这些抽象行为的合法性所进行的审查，是依职权的审查而非依申请的审查。
（三）对具体行政行为合法性的司法审查
关于人民法院对具体行政行为的合法性的审查权，《行政诉讼法》作出了明确的规定：（1）对侵犯人身权、财产权、受教育权的所有的具体行政行为的合法性，法院都具有审查权；（2）在前一个肯定式规定的前提下，侵犯人身权、财产权、受教育权的属于具体行政行为范畴的国家行为、内部行政行为、法律明确规定排除司法审查的行为的合法性，法院不具有审查权。
可见，法院可以进行审查的具体行政行为的范围仍然是非常狭窄的：（1）只有侵犯人身权、财产权、受教育权的具体行政行为的合法性，法院才能进行审查，侵犯除此之外的其他权利的具体行政行为的合法性，法院不能进行审查⑥。（2）法律对于司法审查作排除性规定的事项，其正当性并不充分。例如，《中华人民共和国公民出境入境管理法》及其实施细则、《中华人民共和国外国人入境出境管理法》及其实施细则规定，若对海关作出的处罚决定不服，或可申请复议或可向法院起诉，但两者之间只能择其一。那么，为何当事人选择了行政复议就不可再向法院提起行政诉讼呢？又如，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）的规定，由省级人民政府作出的关于自然资源所有权和使用权归属纠纷的行政复议决定，当事人不服时不可向法院提起行政诉讼，即该行政复议决定为最终决定。为何市级人民政府作出的关于此类纠纷的行政复议决定就可向法院起诉，而由省级人民政府作出的此类行政复议决定就不能向法院起诉呢？
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