[ 潘昌锋 ]——(2006-9-12) / 已阅49617次
三、代位权制度的完善
（一） 调整立法体例。
关于代位权制度的立法,大陆法系国家有两种不同的选择：一是将代位权制度规定在民法典中。如日本将代位权制度规定在民法典第三编债权的第一章总则当中，法国将代位权制度规定在民法典第三编契约或约定之债的一般规定的第一章预备性规定当中。二是不设立代位权制度,而以强制执行制度取代。如在德国、瑞士,由于强制执行制度较为发达,破产程序十分完备,如果债务人怠于行使权利,债权人可以依据强制执行制度申请法院就债务人的债权予以强制执行,从而可以达到与代位权的行使相同的效果,这就没有必要在实体法上另外设立代位权制度。 我国目前强制执行制度极不完善，尽管在司法解释中规定有“代位申请执行”制度，但严格来说，该制度既无法律上的根据，又无充足的理论依据，且事实上规避了第三人的救济权，故我国在立法上并未以程序法上的强制执行制度替代代位权制度，而是将代位权制度规定在了实体法当中。笔者认为，这种立法选择无疑是正确的，但代位权制度除了适用于合同之债外，理应适用于侵权之债、无因管理之债和不当得利之债，只将代位权制度规定在合同法中，会大大限制其适用范围，故笔者建议将代位权制度规定在我国未来的《民法典》债权法总则中，与债的担保制度处于同等的地位。
（二）“入库规则”的可行性运作。
第一，建议将次债务人的履行对象规定为债务人，这样有利于保障全体债权人利益，符合代位权制度保全债务人财产的目的。同时限制债务人对受领财产的支配、处分权，一旦法院通过裁判允许债权人行使代位权，债务人不得拒绝受领因代位权行使而取得的财产，否则，债权人有权受领而获清偿。债务人也不得为妨碍债权人行使代位权而为诸如抛弃债权、免除债务、让与财产或其他足以使代位权目的落空的行为。
第二，因代位权行使而取得的新的责任财产在一定程度上处于全体债权人的监管之下,对全体债权人负责。除非债务人能清偿全部到期债权,否则不得用该财产向部分债权人履行，若要以此财产清偿债务,则应按比例清偿。在受偿比例上可向代位权诉讼发起人倾斜。
第三，在债务人同意的情况下,行使代位权的债权人可以从次债务人处直接获得清偿,或接受债务人的清偿。如有若干债权人行使代位权,则按比例清偿。
第四，如果债权人行使代位权取得的财产与债务人迟延履行的债权属同种类,则可以主张适用抵销。如不足以抵销若干行使代位权的债权人的债务,则按比例清偿。
总之,对清偿债务的程序安排,既要尊重债务入财产处分的自主权,又要对其加以一定的限制;既要体现债权人平等原则,又要充分考虑对行使代位权的债权人以鼓励,避免出现怠于行使代位权的债权人“坐享其成”的现象，从而达到各方利益的平衡。
（三） 适当扩大代位权的行使范围。
一般认为，债务人对次债务人享有的权利，应具有直接的财产给付内容，除纯粹的财产权利外，其他具有财产性质的权利也可作为代位权的客体。从国外立法看，代位权的行使范围很广泛。例如，《法国民法典》第1166条规定:“但债权人得行使其债务人的一切权利和诉权,权利和诉权专属于债务人个人者,不在此限�！薄度毡久穹ǖ洹返�423条规定:“债权人为保全自己的债权,可以行使属于其债务人的权利�！薄段靼嘌烂穹ǖ洹�、《意大利民法典》以及台湾地区的立法均规定了广泛的代位权。我国有的学者提出将代位权客体扩张为：1、物权及物上请求权。如所有物权返还请求权。2、形成权。如合同解除权、对因重大误解或显失公平而成立的民事行为的撤消权和变更权。3、债权人代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利或公法上的权利，如申请强制执行权等�；褂械难д咛岢鼋蝗ǹ吞謇┱盼� 1、非合同债权。例如，不当得利返还请求权、基于无因管理而生的偿还请求权、股份有限公司对于股东之股金缴纳请求权。2合同上的权利，如对重大误解等民事行为的变更权或撤销权、合同解除权、法定终止权、买回权等。3损害赔偿请求权。主要是违约损害赔偿及侵害财产损害赔偿请求权，人身伤害请求权一般不得代位。10笔者认为，非合同债权和损害赔偿请求权均可归入广义的债权，故只需作扩大解释即可，无需在立法中明示。至于公法上的权利，不宜与私法混为一谈。目前争议较大的是物权能否作为代位权的客体，笔者认为应区别对待，由于所有权是债务人的责任财产，不会因为债务人怠于行使而导致债权人债权的损害，即使债务人的财产被第三人占有，债权人也可以申请法院强制执行该财产，故所有权无需作为代位权的客体。至于担保物权和债务人的代位权或撤消权，如债务人怠于行使则会导致债权人债权的损害。故结合各国立法及我国的债法实践,笔者认为在今后的立法中可将代位权的客体扩张为：1、担保物权。2、形成权。3、债权人的代位权或撤消权。4、诉讼法上的权利。
（四） 准确界定举证范围，科学、合理地分担证明责任。
举证困难是影响代位权功能发挥的最大障碍。债权、债务关系不具有社会公示性，有时还涉及到当事人的商业秘密。债权人要查知债务人对次债务人享有的到期债权非常困难。在代位权诉讼中，存在着多重法律关系,既有债权人与债务人之间的关系,又有债务人与次债务人之间的关系,还有债权人与次债务人之间的关系,不同的法律关系有不同的证据,把全部举证责任都归责于债权人,对于债权人来既不公平的,也不可能。为此，在贯彻“谁主张,谁举证” 民诉法举证总原则下，应尽可能从有利于债权人行使代位权的角度出发，来确立债权人、债务人、次债务人的举证责任。笔者认为，债权人即代位权人举证范围包括:一是举证证明其与债务人之间存在债权债务关系,二是证明债务人对次债务人享有到期债权的证据。为查明债务人对次债务人的到期债权，必要时可申请对债务人进行审计。三是证明债务人怠于行使权利,给自己造成损害的证据。此项举证责任,应按照代位权制度理论和案件实际情况而定,只要债权人有证据证明所附条件成就、期限届满或债权已过履行期,而债务人未作诉讼上之主张者,即可认定债权人已尽举证责任。债务人的举证范围包括:如果债务人否认其与债权人或次债务人存在债权债务关系,则应举证证明;债务人对债权人的一切抗辩事由;如果债权人行使代位权时不尽善良管理人的义务给债务人造成损失的,债务人可以请求赔偿,并负举证责任;债务人否认怠于行使权利亦应提出相应证明。关于次债务人的举证责任：其对债务人的一切抗辩事由,均得以对抗债权人,并对抗辩理由负有举证义务。
四、结语
作为一项古老的民事法律制度，代位权制度能够延续至今并被多国立法所采鉴，其必然有很强的合理性和旺盛的生命力。然而任何事物都有两面性，代位权制度本身亦有其固有的缺陷，主要表现在两个方面：一是 “入库规则”不利于调动债权人行使代位权的积极性；二是举证困难是代位权制度运行过程中难以逾越的障碍。在传统的代位权制度中，第二种缺陷不甚明显，这是因为，在物权可以作为代位权客体的情况下，物权的公示性决定了对其举证远比债权要容易得多。同时，由于传统代位权适用范围广泛，其产生的功能效益总量在很大程度上能够抵消其原有的缺陷。而我国现行的代位权制度虽然解决了第一种缺陷问题，但因其适用范围过于狭窄，致使第二种缺陷表现得更为突出，其功能效益总量反而会落后于传统的代位权制度。因此，当我们移植一项法律制度时，对其作任何改造都要持慎重态度，尤其是关乎该制度的性质和功能时，更不能轻易而为之，否则极有可能适得其反。
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