[ 潘昌锋 ]——(2006-9-12) / 已阅49616次
过去，由于法律缺乏必要手段追究次债务人，当债务人沉睡于权利之上、怠于行使对次债务人的债权时，实际往往纵容了次债务人不履行债务，使社会中债不履行情况增多，我国近些年来的“讨债难”现象和“三角债”现象不能说与此无关。增设代位权制度，使债权人对次债务人具有了直接追索的能力，从而起到了引导次债务人及时主动履行到期债务的效果，客观上对解决“三角债”问题有积极作用。
在上述三种功能中，补充功能侧重于代位权制度的法律作用，引导功能侧重于代位权制度的社会作用，而保全功能则是代位权制度法律作用与社会作用的有机统一，故其是代位权制度最核心的功能。
（三）代位权功能的表现
代位权的功能主要通过代位权行使的效力所体现，具体表现为行使代位权取得的财产的分配形式。对此理论上有三种规则：
一是平均分配规则。即次债务人向债务人清偿债务后，该财产应先由法院进行保管，法院再通知债务人的全体债权人申报债权，然后按债权的比例进行分配。
二是优先受偿规则。即谁行使代位权，所获得的财产就归属于谁�！督馐停ㄒ唬返�20条的规定实际上采纳了该规则，并将代位权的债权保全功能更改为债权实现的功能，是对传统民法上的代位权制度的重大突破。作出该解释的主要理由是：其一，如果债权人辛辛苦苦地向次债务人行使代位权，其效果却归属于债务人，并且将它作为所有债权人的共同担保，这对行使代位权的债权人是不公平的，而且会使债权人丧失行使代位权的积极性，破坏了对债权人的激励机制。其二，此解释规定与代位申请执行的司法解释规定在基本精神上是一致的，体现出最高法院司法解释在法理和逻辑上的一致性。其三，此解释规定不仅有利于长期困扰我国经济的“三角债”问题的解决，而且能够节省诉讼成本，符合诉讼经济的思想。
三是“入库规则”。即：债权人只能请求次债务人向债务人履行义务，而不得请求次债务人直接向自己履行义务。债权人行使代位权取得的财产均应先归入债务人的财产，即使在债务人怠于受领的情况下，债权人虽可代为受领，但债权人受领后，债务人仍可请求债权人向其交付受领的财产，该财产与债务人的其他财产一起构成责任财产，作为所有债权人的共同担保，而后依照债的清偿规则向债权人清偿债务。如债权人欲满足自己的债权，应另采取强制执行的方法。各个债权人不管是否行使代位权，都有权就债务人的财产平等受偿。因此，无论是债权人行使代位权以后还是次债务人自愿向债权人给付，在多个债权人中，行使代位权的债权人均不能优先受偿�！叭肟夤嬖颉庇肫骄峙涔嬖虻牟煌υ谟�，其并不要求全体债权人申报债权，只有那些向债务人请求履行的债权人方可实际受偿。
笔者认为，平均分配规则虽强调了债权的平等性，但这种做法不妥。一方面，由法院通知债务人的全体债权人申报债权，实际上迫使债务人进入了破产程序，混淆了代位权诉讼与破产程序，违反了破产法的规定。另一方面，造成未行使诉权的债权人免费搭车，对行使代位权的债权人不公平；优先受偿规则因有利于调动债权人行使代位权的积极性而被我国现今司法所采纳，但存在重大缺陷，后文将详述之；而“入库规则”则有相当的合理性。
从债权的相对性方面看，“入库规则”是在债的相对性原则的框架内设立的。债权属于相对权，“债权人得向债务人请求给付，债务人之给付义务及债权人之权利，乃同一法律上给付义务之两面。此种特定债权人得向特定义务人请求给付之法律关系，学说上称之为债权之相对性。其与物权所具有得对抗一切不特定人之绝对性不同�！� 债的相对性概括了债的本质特征，并且与物权的绝对性形成了明显的区别，债权不能像物权那样具有追及效力。因而债权债务关系相对人之外的第三人不受特定合同关系约束，特定合同关系债权人对第三人不享有请求权。代位权制度从诚实信用原则出发，突破了传统的债的相对性原则，以牺牲某些个人自由为代价，换取商品交换秩序的安全与稳定,应当说有一定的必要性。但是，这种突破只能是有限度和有条件的，绝非意味着能够对债的相对性原则进行否定，“入库规则”的设立恰恰体现了对债的相对性原则的尊重。如果代位权行使的直接效果归属于债权人，就会严重破坏债的相对性原则，不仅危及到契约自由和交易安全，而且会混淆债权与物权的界限，进而动摇民法的理论根基。
从债权的平等性方面看，“入库规则”与债权的平等性原则相适应。除担保债权及法律规定的优先债权外（如税款等），其余债权属一般债权，具有平等受偿性。法律并未赋予代位债权人对债务人的债权拥有优先受偿的权力。如果代位权行使的直接效果归属于债权人，在有数个债权人的情况下，则行使代位权的债权人实际上优先受偿，从而损害了其他未行使代位权的债权人的利益。特别是在其他债权人对债务人提起诉讼甚至已获胜诉判决的情况下，如仍然必须由次债务人向行使代位权的债权人清偿，对其他债权人更是不公平。
在肯定“入库规则”合理性的同时，我们也应当看到，“入库规则”在实践中也存在一定的缺陷，即该规则对债权人行使代位权的激励不足,对债权人行使代位权的努力结果,其他债权人可无条件分享,在客观上挫伤了行使代位权的债权人的积极性。因此，“入库规则”也面临着一个如何改进以适应时代要求的问题。
二、对现行代位权功能定位的反思
笔者认为，最高人民法院将代位权的功能定位于债权的实现，不仅没有达到预期的效果，在某些方面反而限制了代位权的行使，并会与其它法律规定发生冲突，同时该解释因不符合债的相对性原则和债权平等性原则，在理论上难以自圆其说，值得反思。
（一）缩小了代位权的行使范围。根据合同法第73条的规定，代位权行使的前提条件是“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害�！奔春贤ń蝗ǖ目吞澹ū甑模┫薅ㄎ袢说牡狡谡ǎㄗㄊ粲谡袢俗陨淼恼ǔ猓��！督馐停ㄒ唬方徊浇蝗ǖ目吞逑薅ㄎ袢讼碛械木哂薪鹎赌谌莸牡狡谡�。对此，参与起草该解释的专家认为：“考虑到对非金钱给付内容的权利行使代位权对于债权的保障意义不大而且程序复杂，并有过多干预债务人权利之嫌，故合同法解释将代位权的标的限定在具有金钱给付内容的债权，债务人的其他权利不得作为代位权的标的�！� 事实上，由于债权人与债务人及债务人与次债务人之间的法律关系是两个分别独立的债权债务关系，而这两个关系中的标的物有可能不一样，如果后一关系的标的物是非金钱性质的，那么让次债务人直接向代位权人履行是不现实的，一方面次债务人没有将标的物变成现金的义务，另一方面代位权人很可能也不想受领其不想要的该标的物，从而导致代位权的落空。如果后一关系的标的是特定物时，让次债务人直接向代位权人履行不仅不现实，甚至有侵犯债务人债权之嫌。由此可见，基于实现债权人债权功能的定位，只能将代位权的客体限定为具有金钱给付内容的到期债权，否则根本无法操作。但这样一来，便大大缩小了代位权的适用范围，使得代位权制度只在少数债的关系中发挥作用，似乎有违我国引进代位权制度的初衷�？銮�，如果在享有同样债权的债权人之间，仅仅因为其债务人的债权标的物不同，而导致一部分债权人享有代位权，另一部分债权人却丧失代位权，对后者来说便显得不公平。而如果将代位权的功能定位为保全债权，适用“入库规则”，则扩大代位权行使范围便无障碍，故在国外立法中，代位权的客体非常广泛，除了与人身关系密切的权利外，几乎凡是具有财产内容的民事权利，都可以列为代位权行使的内容。
（二）产生了法律上的冲突。
1、与破产法的冲突。
《企业破产法(试行)》第11条规定：“人民法院受理破产案件后，对债务人财产的其他民事执行程序必须中止�！钡�12条规定：“人民法院受理破产案件后，债务人对部分债权人的清偿无效，但是债务人正常生产经营所必需的除外�！钡�37条规定：“清算组提出破产财产分配方案，经债权人会议讨论通过，报请人民法院裁定后执行。破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配�！币虼�，当债务人是企业法人并已资不抵债时，若代位债权人根据合同法《解释（一）》第20条的规定进行受偿，其他到期债权人可以通过申请债务人破产还债的程序获得救济，终止诉讼或执行程序，当债务人破产时财产只有债务人对次债务人拥有的一项债权时，依破产法规定，应按比例由全体债权人受偿，而不是由只行使代位权的债权人受偿。从而阻止了代位债权人直接受偿，使其代位权落空。
2、与有关执行制度的冲突。
第一，最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第300条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定的期限内不履行的，人民法院可以强制执行�！贝颂豕娑ǖ氖恰按簧昵胫葱小敝贫�，该制度与代位权制度会发生如下冲突：设债务人甲有乙、丙两个债权人，甲对丁有到期债权而怠于行使。此时乙依法行使代位权起诉丁，获得胜诉判决，而丙对甲提起诉讼也获得胜诉判决，且丙依法代位申请执行甲对丁之债权。如依据现行代位权的法律规定，丁应向乙清偿，而依据代位申请执行制度，丁应向丙清偿，由此产生了冲突。
第二，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配�！卑创斯娑�，债务人是个人或不具备法人资格的其他组织时，如其全部财产（含债权）资不抵债，其他经法律确定的到期债权人则可根据该规定达到对债务人财产（债务人的债权）平等受偿的权力，从而使代位债权人不能获得直接受偿。
上述冲突有可能同时发生，例如，在债务人有数个债权人的情况下，有的债权人行使代位权请求次债务人履行，有的债权人申请债务人破产，有的债权人依生效判决申请对债务人执行，还有的债权人依生效判决代位申请对次债务人执行，在这种情况下，冲突更加难以解决。
（三）导致了执行困难。
其一，当债权人与债务人的债权债务关系已经法院判决或调解、或已由仲裁机关仲裁、或已由公证机关赋予具有强制执行效力的公证时，若债权人又向次债务人提起代位权诉讼并获胜诉，便产生了两份生效的法律文书，该债权人就同时有了债务人和次债务人两个清偿者，而两个清偿者之间又不是连带关系，此时法院执行哪份生效的法律文书，是前者还是后者，抑或是两者都可以执行？
其二，如债权人未先向债务人主张其到期债权，而是直接向次债务人提起代位权诉讼并获胜诉，如果次债务人清偿能力有限，只能偿还部分债务，而债务人虽有部分清偿能力，但由于法院已确立由次债务人直接向债权人清偿，对债务人因无可供执行的法律依据而不能对其执行，这时反而损害了债权人利益。
笔者认为，任何一项法律制度的设立和推行，都以付出一定的成本为代价，这在现代法制社会乃属正常现象，但若其成本大于其效益时，这一法律制度的合理性便值得怀疑。固然，为了充分发挥代位权制度的功能，调动债权人行使代位权的积极性是十分必要的，但若以产生如此多的负面效应为代价，恐怕得不偿失。因此，笔者对随意改变代位权性质和功能的做法不敢苟同，但笔者并不反对对传统代位权制度作有益的改进，只是这种改进必须而且只能在科学、合理的框架内进行。
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