[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已阅6816次
证明义务转移的适用范围由法律规定。
【说明】当事人在民事纠纷中的证明负担应当称为“证明义务”，而不能称为“证明责任”。当事人对其负有的证明义务应当适当履行，否则就要承担不利的法律后果——这是“义务”的应有之义。
证明义务的分配规则应当由实体法规定。其理由，一是证明义务如何分配是关系当事人在法律纠纷中胜败的重大问题，谁承担证明义务，谁就要在证明不能时承担不利的法律后果；如果把证明义务倒置，当事人在纠纷中的胜负结果就可能被颠倒。二是具体情形中的证明义务分配通常是在实体法中规定的。如在《侵权责任法》中就有16条涉及举证义务的分配。在实体法规范中规定证明义务的分配，其所依据的分配规则也应当由实体法规定。程序法是服务于实体法的。如果制定实体法时依据的规则由程序法规定，那就本末倒置了。三是在我国现行法律体系中，只有民事诉讼法中规定了证明义务的分配规则。而民事诉讼只是民事纠纷解决方式之一，除此之外，还有当事人自行协商解决、第三方调解、仲裁等。民事诉讼法的规定只适用于诉讼程序。在其他民事纠纷解决方式中，也有证明义务的分配问题。应当制定适用于所有民事纠纷的证明义务分配规则——作为一般规则应当在《民法总则》中予以规定。
本条规定的证明义务分配规则具有普遍适用性。该规则由一个一般规则和一个特别规则构成。一般规则为“谁主张谁举证”，特别规则为证明义务转移。特别规则优先适用。
“谁主张，谁举证”，含义如通说�！爸っ饕逦褡啤庇氪忱砺壑械摹爸っ髟鹑蔚怪谩辈煌耆嗤�。证明义务转移并不单单是证明义务的反向设置，而是在满足了一定的条件之后，证明义务才由一方转移给另一方，故笔者用“证明义务转移”表述之。证明义务转移的前提条件或称构成要件包括：
1、请求人限于客观原因不利证明，而被请求人对相反内容有利证明。证明义务转移与当事人的举证能力、态度、积极性等主观因素无关，而仅与当事人无法控制的客观因素有关。一方不利证明而对方有利证明的对象并非同一内容，而是相反内容。请求人即便因客观原因对自己主张适用的法规范的适用条件不利证明，也不能指望由对方当事人来证明。对方当事人只能就这些适用条件的相反内容即这些适用条件不存在举证和论证。
2、负证明义务的当事人已经完成了除不利证明的内容以外的其他证明义务。即证明义务转移不是将当事人负担的证明义务的一部分事先分配给对方，由双方各自负担自己的义务，而是有条件地转移：请求人不完成不利证明的内容以外的其他证明义务，证明义务就不向对方转移。
3、证明义务在什么情况下转移以及哪一些证明义务转移都要由法律规定。当事人有利证明与不利证明，不是就个案中的情况而言的，个案的情况千差万别，证明义务分配并不因此而改变；而是就类型化的情况而言的，如此证明义务分配规则才具有普遍适用性。证明义务转移在一定程度上改变了双方当事人在法律纠纷中的处境，显著影响了双方当事人在法律纠纷中的胜败得失，故证明义务转移的具体规则或者具体安排，应由实体法规定。
第8-10条 民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,先履行民事责任。
【说明】 只是把《草案》第一百八十条中“先承担民事责任”修改为“先履行民事责任”。
附：民法总则(草案)第一、五、八章建议稿
第一章 基本原则
第一条 为了调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,根据宪法,制定本法。
第二条 民法调整平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的民事关系。
第三条 民事主体及其在民事活动中的法律地位一律平等。
第四条 民事主体依法享有民事权利。民事权利受法律�；�。
第五条 民事主体应当履行所负担的民事义务。民事义务具有约束力。
第六条 民事主体可以在法律允许的范围内，按照自己的意思设立、变更和终止民事法律关系。
第七条 从事民事活动,应当全面、公平地适用法规范，合理确定各方的权利和义务。
本法所称法规范，是指具有法律效力的所有行为规范。
第八条 从事民事活动应当诚实守信。
第九条 从事民事活动应当�；ど肪�，节约资源,促进人与自然和谐发展。
第十条 从事民事活动不得违反相关的法规范,不得违背公序良俗,不得损害他人权利。
第十一条 处理民事纠纷,应当依照相关法规范;没有相关法规范的,可以适用习惯,但是不得违背法律原则和公序良俗。
第十二条 其他法律对民事关系另有特别规定的,依照其规定。
第十三条 在中华人民共和国领域内从事民事活动,适用中华人民共和国法律。法律另有规定的,依照其规定。
第五章 民事权利和民事义务
第5-1条 民事权利是国家设定或认可的、受法律�；さ拿袷轮魈宓睦婧妥杂�，是民事主体依法对特定客体占有、使用、受益、处分的可选行为方式。
本法所称权利或者权为民事权利。
第5-2条 民事义务是国家设定或认可的、具有执法约束力的民事主体的负担和当为行为方式。
本法所称义务为民事义务。
第5-3条 类型化的权利和义务由法律、法规设定，非类型化的权利义务由相关民事主体依法设定。
第5-4条 当事人对是否享有权利或者承担义务有争议的，应当协商解决，协商不成的，由有权机关裁决。
第5-5条 权利义务的效力范围就是设定该权利义务的法规范的效力范围。
第5-6条 人权是民事主体与生俱有的权利。
第5-7条 自然人享有人身权，包括生命健康权、身体权、个人尊严权、个人信息权等权利。其中个人尊严权包括名誉权、荣誉权、隐私权等权利；个人信息权包括姓名权、肖像权、资料数据权等权利。
第5-8条 自然人享有自由权。
第5-9条 法人、非法人组织的人权包括尊严权、信息权、自由权等权利。
第5-10条 民事主体依法享有物权，包括所有物权、用益物权和担保物权。
物权的客体包括：
（一）实在物，包括动产和不动产；
（二）实在物的替代形式，包括股份、有价证券等；
（三）上述财产的衍生产品，包括数据及其他信息等。
物权的取得方式包括：
（一）受让；
（二）劳务所得；
（三）资产、资本所得；
（四）婚姻；
（五）继承；
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