[ 卜越 ]——(2024-1-18) / 已阅6813次
【评论】“股权和其他投资性权利”与第一百一十一条“投资及其他财产权利”重复。
第一百二十三条 民事主体享有法律规定的其他民事权利。
【评论】民事权利主要由民法规定，如果说此处的“法律”乃民法的话，则无异于废话。如果说此处的“法律”乃民法以外的其他法律的话，又和第十一条规定的“其他法律对民事关系另有特别规定的依照其规定”重复了。
第一百二十四条 法律对数据、网络虚拟财产的�；び泄娑ǖ�,依照其规定。
【评论】这样的规定显然只具有临时意义。应当归纳出具有普遍意义的规定。
第一百二十五条 法律对未成年人、老年人、残疾人、妇女、消费者等的民事权利有特别�；す娑ǖ�,依照其规定。
【评论】对于特定人群而言，是权利不同，还是对权利的�；げ煌�？如若本条规定的是对权利“特别�；ぁ�，其含义是指侵害者承担特别的责任。但立法者的本意，大概还是权利不同吧！
（二）第五章建议稿
第五章 民事权利和民事义务
【说明】关于本章的总体思路：1、民法总则只规定权利而不规定义务，实为不妥。通说认为，权利比义务重要，履行义务是为了保障权利，这种观点是片面的。只有履行对特定人的义务，才是为了实现对方的权利。而法定义务具有非常广泛的外延。履行不是针对特定人的义务，其目的主要是为了构建一种法治的社会秩序，在这种秩序下，履行义务人的权利和他人的权利都能得到有效保障。故在法规范设定的意义上，权利和义务是同等重要的。在当前社会法治观念淡漠的情况下，强调义务具有现实意义。2、权利、义务、责任，是法（包括民法）的构成要素和基本范畴，有必要在《民法总则》中作出定义。一些下位概念，如“物权”，则可以放在《物权法》中定义。3、民事权利和民事义务的设定、享有和负担、行使和履行，所依据的是民法。故民法不仅要准确表述权利义务的内涵，而且要准确划定权利义务的外延，使所有的民事权利和民事义务都能够在民法中找到依据。宜通过逻辑推演及合理划分，使“权利”和“义务”具有周延性——把所有的正当利益纳入权利，把所有的当为行为纳入义务。4、对权利划分虽然可以依据不同的标准，但在特定场合中，还是仅以一种标准为宜。依权利客体的不同进行划分是最主要、最基本的划分。权利客体分为人和物，其中人又分为主体自己和他人，物又分为实在物、替代物、衍生物和智慧物。为实现逻辑性和实用性的结合，笔者将权利分为人权、物权、知识产权、他人权四大类。5、救济权是权利受到不法侵害的法律后果，与责任相对应且同时产生，故本章规定的权利中不包含救济权。
第5-1条 民事权利是国家设定或认可的、受法律�；さ拿袷轮魈宓睦婧妥杂�，是民事主体依法对特定客体占有、使用、受益、处分的可选行为方式。
本法所称权利或者权为民事权利。
【说明】1、“权利由国家设定或认可”，即权利法定。对此下面设专条予以规定。2、权利和义务共同的上位概念是行为方式。权利为可选行为方式，即自由；义务为当为行为方式，即不自由。权利内容是主体依法对客体行使占有、使用、受益、处分的自由。权利客体可分为主体自己和主体以外的人和物。权利人对上述客体都可以在法律规定的范围内享有占有、使用、受益、处分的自由。传统理论中，对客体的占有、使用、收益和处分的权利统称为所有权，限于物或财产。其实，对人的身体、行为、信息也是如此。自然人对自己的身体、行为、信息有使用、受益和处分的自由，也可以对他人的行为依法使用、受益和处分。当然，这都要在法律规定的范围内。占有、使用、受益、处分是权利的四种权能。笔者用“受益”替代传统理论中的“收益”。 “受益”和“收益”都是通用语词而非法律术语。与“受益”比，“收益”的外延较窄。受益属于利益归属问题。不论客体是自己、他人或者财产，都有利益归属问题。就特定客体而言，权利人可以同时拥有四种权能，也可以仅拥有一至三种权能。如用益物权不包含处分权能，人身权没有占有权能，等等。法律对不同的权利客体设置了不同的权能组合，以满足民事主体生活和交流的需要。主体对客体占有、使用、受益、处分四种权能中，占有、使用、受益可以用“利益”概括之，处分属于行为自由，故这四种权能也可以概括为利益和自由。3、“民事主体的利益和自由”和“民事主体依法对特定客体占有、使用、受益、处分的可选行为方式”是等价的，前一种表达更加通俗易懂。用两种表达方式，是为了兼顾社会需要和法学需要。
第5-2条 民事义务是国家设定或认可的、具有执法约束力的民事主体的负担和当为行为方式。
本法所称义务为民事义务。
【说明】1、义务的设立同权利的设立。2、义务的“法律上之力”为具有执法约束力，见第5-19条规定及说明。3、和权利相反，义务是民事主体的不利益和不自由。因为定义不宜用负概念，故采用“负担和当为行为方式”。
第5-3条 类型化的权利和义务由法律、法规设定，非类型化的权利义务由相关民事主体依法设定。
【说明】这一条规定了权利义务的来源，即权利义务的设定。类型化的权利义务也包括一般权利义务和特别权利义务，一般和特别是相对而言的。法律法规没有规定的类型化以外的特别权利和特别义务由相关的单位或者个人依法设定——单位可以依法制定对本单位成员有约束力的行为规范，民事主体间可通过合同的方式设定对合同当事人有约束力的相关权利义务；所依之“法”包括具有普遍法律效力的法律法规，在法律法规规则不周全的情况下，也可以适用法律原则——属于法律适用问题。
第5-4条 当事人对是否享有权利或者负担义务有争议的，应当协商解决，协商不成的，由有权机关裁决。
【说明】提倡民事纠纷协商解决。
第5-5条 权利义务的效力范围就是设定该权利义务的法规范的效力范围。
【说明】参见草案第一章第五条的说明。
第5-6条 人权是民事主体与生俱有的权利。
【说明】人权是人的基本权利。人权不是一个空概念，它包括刑法上的权利，行政法上的权利和民法上的权利，但其主要的还是民法上的权利。如果说民事权利中不包含人权，或者说人权中没有民事权利，岂不笑话？传统民法理论将民法中有关人的权利通称为人身权。但从字面上理解，人身权是有关人身的权利。人的权利的一个重要方面是行为自由权，将其包含于人身权中更难于理解，但包含于人权中就比较容易理解。笔者将民法上的人权分为人身权和自由权两大类。
第5-7条 自然人享有人身权，包括生命健康权、身体权、个人尊严权、个人信息权等权利。其中个人尊严权包括名誉权、荣誉权、隐私权等权利；个人信息权包括姓名权、肖像权、资料数据权等权利。
【说明】人身权是静态的人权。把生命健康捆在一起，加大了健康的分量——健康损害也是生命的慢性损害，�；そ】稻褪潜；ど�。人是精神和身体的统一体，精神和身体也分别可以作为权利的客体，故有精神损害和身体损害之分，与之相对应，也应当有精神权和身体权。但通常我们不把精神方面的权利称为精神权，故称个人尊严权，易于被现在的人所理解。个人信息是精神和身体的衍生产品。
第5-8条 自然人享有自由权。
【说明】自由权即行为自由权。自由权是人的附属权利，伴随人的存在而存在。行为自由的外延非�？矸骸ㄎ藿菇钥晌�。当然，和其他权利一样，自由是有限度的。对权利的限制拟以单独的法条作出概括性规定，此处不再赘言。
第5-9条 法人、非法人组织的人权包括尊严权、信息权、自由权等权利。
【说明】除了生命健康权、身体权以外，法人、非法人组织的人权比照适用自然人的人权。其他法律有规定的适用其规定——第一章中已有概括性规定，此处不再赘言。
第5-10条 民事主体依法享有物权，包括所有物权、用益物权和担保物权。
物权的客体包括：
（一）实在物，包括动产和不动产；
（二）实在物的替代形式，包括股份、有价证券等；
（三）上述财产的衍生产品，包括数据及其他信息等。
物权的取得方式包括：
（一）受让；
（二）劳务所得；
（三）资产、资本所得；
（四）婚姻；
（五）继承；
（六）先占；
（七）法律规定的其他方式。
【说明】物权的客体是物。因为只有与人有益的物才是物权的客体，所以物权客体之物也是作为财产之物。依物的表现形式的不同，可以把物分为实在物、替代物和衍生物。上述划分涵盖了财产的全部表现形式，具有开放性。
物权的取得方式即财产的取得方式。规定先占为物权的取得方式之一，是为了满足物权取得方式周延性的需要。在我国现有的法律框架内，基本上没有无主物。但是，基本上没有不等于没有，比如，被人丢弃的物，遗失物在不明遗失人之前也是无主物。规定先占为物权的取得方式，并不会破坏现有的法律秩序。下条规定的先占权，具有更为扩大的含义。
第5-11条 民事主体对在不违反法规范前提下取得并占有的利益享有先占权。
【说明】先占是西方国家的一个古老的法律概念，但仅指对于实物的先占权。本条规定的先占权的法律构成，包括：1、占有的客体为利益。利益具有广泛的外延，不仅包括实物，也包括实物以外的其他利益。2、不违反法规范。合法与不违法不是同一概念。合法利益就是符合法律规定的利益，即法律规定的类型化的利益，也即类型化的权利——本建议稿列举的权利。法律没有规定的利益是不是合法利益是需要认定的。而不违法的利益，包括了不与法相抵触的所有利益。不违法利益的外延大于合法利益的外延。3、已经取得并占有该利益。这里的利益是无主利益是不言而喻的，因为如果该利益已有了归属，你再去占领，就和法规范相抵触。取得并占有的核心是占有，即在时间上持续地占有。
设立先占权具有重大意义：一是扩大并确定了权利的外延。如果没有这一条，在权利法定的条件下，就会使权利的外延受限，人们大量的日常生活中的正当利益不属于权利，给他人留下了恣意侵犯的籍口，也使得“权利”的外延处于不确定状态。设立了先占权，不违法而且已经占有的利益属于权利，加上下面的一条规定：“权利的边界是法规范的禁止性规定、社会公序良俗和他人的权利”，就使先占权具有了权利兜底的作用。不违法的先占利益加上合法的利益，就涵盖了人的全部正当利益，即涵盖了全部的民事权利，一些法律暂时没有规定的权利也能涵盖其中，比如某些独立权利的附属权利如空间权。权利的外延确定了，权利的边界也就变得清晰起来，不得非法侵害他人权利的义务也才能落到实处。二是将“先来后到”的传统道德上升为法律，有利于建立良好的社会秩序。我国的传统道德中有“先来后到”一说，即凡事讲究个先来后到，这是人们日常生活中一个非常重要的秩序。但由于种种原因，目前我国社会中先来后到的观念十分淡漠，加塞插队、随意侵占他人利益的现象十分普遍，故很有必要将“先来后到”的传统道德规范上升为先占权的法律规定。由于先占的利益有“不违反法规范”的限制，所以，设立占有权不会冲击我国现有的法律制度和社会秩序。
第5-12条 民事主体依法享有知识产权。
知识产权的客体包括:
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