[ 欧锦雄 ]——(2005-11-11) / 已阅21634次
罪名、罪种的合理数量及其立法反思
欧锦雄
罪种，亦称个罪，是指刑法分则条文所规定的具体犯罪。在犯罪种类划分中，它是最低层次的基本单位。罪名则是指罪种的名称。罪名与罪种的关系是，一个罪种只有一个罪名，且属于一一对应的关系。在制定79年《刑法》时，由于立法者受“宜粗不宜细”的立法思想影响，所以，在79年《刑法》分则里只制定了103条条文，其中包含的罪名、罪种仅有140多个。但是，随着政治经济形势的变化，我国立法机关不得不通过制定单行刑事法律或在非刑事法律中制定附属刑法条款的方法增加上百个罪名、罪种�；谎灾�，在实施79年《刑法》过程中，我国刑法的罪名、罪种共有200多个。在制定新刑法典时，立法者普遍认为，为了全面贯彻罪刑法定原则，应摒弃“宜粗不宜细”的立法思想，为此，我国立法者制定了具体、细密的新《刑法》分则。
应该说，新刑法典具有一定的科学性和完备性，但是，新刑法典及其有关司法解释所确定的罪名、罪种竟达412个之多，而且显得繁锁、复杂。新刑法典实施后的司法实践证明，过多的罪名、罪种具有严重的弊端：它不易于广大群众学习、理解和记忆；不便于司法人员执法；增加了法学教育的难度。毋容置疑，抛弃“宜粗不宜细”的立法思想是正确的，笔者并不反对在刑法分则里增加大量条文以明晰各罪的犯罪构成，但是，确定过多的罪名、罪种，笔者则持有异议。新刑法典及其司法解释确定的罪名、罪种达412个，这在世界刑事立法上并不多见，这一数量不是一个合适的数量。为了使我国刑法典的分则具有高度的科学性，有必要通过对现行刑法立法的反思来探究罪名、罪种的合理数量。
一、新刑法典罪名、罪种繁多的原因
在世界各国刑事立法中，确定罪名、罪种的方式有三：（一）标题式，即在法条前面先用标题或括号明示该罪种的名称，然后，再叙述其罪状和法定刑。（二）定义式，即在法条里先描述这罪种的罪状，然后用下定义的方法来规定该罪种的名称。（三）包含式，即法条只规定罪状不明示罪种的名称，而是将罪种的名称隐含在罪状之中。（1）我国新刑法典主要采用包含式，少量罪名、罪种采用定义式（例如第382条贪污罪、第384条挪用公款罪、第388条受贿罪）。我国刑法没有使用标题式。
在我国新刑法里，对于采用定义式确定的罪名、罪种，一般不会在司法实践中产生分歧。但是，对于包含式来说，由于新刑法典规定的罪状较为复杂，所以，因理解上的分歧，将会出现确定罪种数量不一、名称不一的情况。为了克服包含式的立法缺陷，保证新刑法典在全国得以统一、准确执行，最高人民法院颁布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》（1997年12月11日）（以下简称《规定》）。这样，我国出现了一种新的确定罪种、罪名的方式，即以司法解释确定罪种、罪名。根据这一司法解释，我国现有罪种、罪名共412个。
通过对新刑法典及上述司法解释的研究，笔者认为，导致我国罪种、罪名繁多的原因主要有：
一、立法观念的原因
我国罪种、罪名繁多的一个重要原因是在立法观念上出现了两个误区：
1、误以为罪种越多越能贯彻罪刑法定原则
为了使罪刑法定原则得以全面贯彻，在立法上具体规定每个罪的犯罪构成是无可厚非的，但是，从新刑法典分则的立法情况看，立法者的观念似乎走上了另一个极端，即以为罪种、罪名愈多愈能贯彻罪刑法定原则。由于立法者在思想上急于改变79年《刑法》罪种、罪名规定过少的状况，导致了新刑法典出现了矫枉过正的后果，即罪种、罪名繁多。其实，罪种、罪名愈多并不一定就越能使罪刑法定原则得以全面贯彻，罪种、罪名应有一个合理数量。在立法时，如果罪种、罪名的分类技术具有科学性，那么，罪种、罪名在一定合理的数量下也能使刑法典全面贯彻罪刑法定原则。
2、立法者误认为，一条同时具有罪状和法定刑的条款，其规定的肯定是一个独立的罪种，它必须具有一个独立的罪名
在我国刑法界，人们几乎已形成了一个思维定式：在每一分则条款里，只要它同时具有罪状和法定刑，就应将该条款的内容看成是一个罪种，它应有独立的罪名。这一思维是式全面反映在《规定》里。这一思维定式不利于科学地确立我国的罪种、罪名，不利于建立科学的刑法分则体系。笔者认为，在确定一个罪种时，应根据立法需要，具体问题具体处理。有的罪种以一个条文规定即可，有的罪种则可能需要两个或几个条文的规定来确定。一个罪种与一个条文或条款并不一定是一一对应的关系。为此，“一个同时具有罪状和法定刑的条款，其规定的肯定是一个独立的罪种”的思维定式，应予改变。
（二）立法技术原因
新刑法典罪种、罪名繁多的立法技术原因有二：
1、通过运用法条竞合的立法技术扩张罪种数量
刑法理论所说的“法条竞合”是指在刑法分则里，某一刑法规范所确立的罪种和另一刑法规范所确立的罪种存在的包容关系。法条竞合的包容关系有两种形式：一是完全包容。即一个刑法规范所确立的罪种被另一个刑法规范所确立的罪种完全包容。例如，第266条的诈骗罪完全包容了第192条至第198条的各个金融诈骗罪。二是交叉包容。即某一刑法规范所确立的罪种的一部分和另一刑法规范所确立的罪种的一部分相互包容。例如，第266条的诈骗罪与第279条的招摇撞骗罪�！胺ㄌ蹙汉舷窒笫且恢至⒎ㄏ窒蟆�，（2）在制定新刑法典时，我国立法者有目的地选择了运用法条竞合的立法技术，扩张了大量的罪种，具体作法是：将一个本可独立的罪种通过法条竞合的立法技术使其变成两个、几个或十几个罪种。例如：运用法条竞合技术将第266条诈骗罪，扩张多了集资诈骗罪、贷款诈骗罪等（第192-198条）7个新罪种。较典型的运用法条竞合技术扩张罪种的情况有“五大片”：1、第266条的诈骗罪与第192条至198条的各个金融诈骗罪以及第224条合同诈骗罪（完全包容关系），2、第140条生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条的各个生产、销售特种伪劣产品罪（交叉包容关系）。3、第134条重大责任事故罪与第135条至第139条以及第131条、第132条的特殊责任事故罪（完全包容关系）。4、第397条的滥用职权罪与第399条至第418条中的故意罪种（共计20个罪种）（完全包容关系）。5、第397条的玩忽职守罪与第400条第2款的失职致使在押人员脱逃罪、第406条国家机关工作人员签订、履行合同失职罪、第408条环境监管失职罪、第409条传染病防治失职罪、第412条第2款商检失职罪、第413条第2款动植物检疫失职罪、第419条失职造成珍贵文物损毁、流失罪（完全包容关系）。
根据国家刑事政策需要，运用法条竞合立法技术制定一些特别法条并使特别法条的法定刑高于或低于普通法条，这是立法上所必需的，但是，我们不能将这些特别条文所规定的内容一概看为另外的罪种，在一般情况下，这些特别法条的内容应认为是普通法条所确定的罪种的特殊情况，尤其是在完全包容的情况下。处理时，应以普通法条所确定的罪名定罪，否则，罪种、罪名繁多将是不可避免的。
2、运用非法条竞合的立法技术扩张罪种数量
运用非法条竞合的立法技术扩张罪种数量的方法是，对一个本可独立的罪种，根据其犯罪对象或犯罪方法等分类情况，将其罪状分成几种情形，每一情形都有独立法定刑，让每一情形都作为一个罪种。这里与前一种情况的区别是，不是有目的地运用法条竞合立法技术扩张罪种。例如，第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第二节 走私罪，走私罪本可作为独立罪种看待，但是，立法者将其扩张为，走私武器、弹药罪、走私核材料罪、走私假币罪等十个特定的走私罪。又例如，第305条的伪证罪、第306条的辩护人、诉讼代理人妨害证据罪、第307条第1款妨害作证罪、第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪本可合为“妨害证据罪”一罪种即可，却人为地划分为几个罪种。
罪种并不是分得越细越好，越多越好。对于本可独立作为罪种的，如果有必要对其一些特殊情况单独分出来，并给予高于或低于一般情况的法定刑，这是立法中常遇到的现象，但是，并不一定要将这些特殊情况作为独立的罪种，可以把其作为该罪种的加重法定刑或降低法定刑的情节看待。
为了保证司法活动的统一性和严肃性，在制定刑法典时应使罪种、罪名法定化，具体做法是，在刑法典里采用明示式或定义式来确定罪名、罪种。但是，我国新刑法典主要采用隐含式或立法模式来确定罪种、罪名。为了弥补隐含式立法模式的缺陷，我国最高人民法院只好发布《规定》，采用司法解释来确定罪种、罪名�！豆娑ā废匀皇艿搅饲笆隽⒎ü勰钗笄土⒎际醯挠跋�，并据此扩大罪种、罪名的数量。目前，计算我国罪种、罪名数量的多少，一般是以《规定》确定的罪种、罪名为准。
二、判断罪种、罪名的数量是否合理、科学的标准以及确定罪种的原理
我国新刑法典保留了原刑法典以及单行刑事法律、附属刑法条款的大部分罪种，并对其予以修订，同时，还增加了许多新的罪种，可以说，新刑法典已基本上将社会存在的和可能存在的犯罪种类囊括其中。令人遗憾的是，新刑法典确定的罪种、罪名的数量相当繁多。在今后完善刑法典的工作中，我们立法目标应是，既要使现行新刑法典所规定的犯罪种类基本上都能保留在新刑法典里，同时，也要使其罪种、罪名的数量趋于合理。为了达到这一目标，我们应熟识确定罪种的原理，并对现在的各罪种重新界定。
在一部刑法典里，判断其罪种、罪名的数量是否合理、科学的标准主要有以下几方面：
1、刑法典里规定的所有罪种、罪名已将社会上已存在的和可能存在的犯罪囊括其中。
2、罪种的划分具有科学性。它能使罪种之间的界限明确，同时，在立法上便于构建科学的分则体系。
3、容易让广大人民群众学习、理解和记忆。与其他法律一样，刑法典是公正于众的，其主要目的是让广大群众明白理解，以自觉地遵守刑法典的规定，预防犯罪，并依法与犯罪行为作斗争，因此，新刑法典所确定罪种、罪名不得繁多，否则，不便于普法。
4、便于司法人员掌握和运用。刑法典所确定的罪种、罪名数量不应繁多，否则，司法人员在运用法律时较易产生错误。
如果说，一部刑法典所规定的罪种、罪名数量全部符合前述要求，那么，其罪种、罪名的数量较为合理、科学。我国新刑法典所确定的罪种、罪名数量基本符合第一方面的要求，但是，由于其所确定的罪种、罪名繁多，竟达412个之多，所以，不便于广大群众学习、记忆，也不便利司法人员掌握和运用。
为了使我国罪种、罪名的数量趋于合理，应在立法上对犯罪进行科学地分类（包括横向的犯罪分类和纵向的种属划分）以及科学地界定罪种的范围。根据不同的标准，对犯罪可作出不同的分类。为了建立科学的分则体系，我国刑法分则对犯罪的分类基本是依犯罪客体的不同为标准来分类，同时，还根据犯罪对象、犯罪方法等内容的不同来分类。所谓犯罪客体，是指刑法所�；さ�、为犯罪行为侵害的利益。我国新刑法典根据犯罪同类客体的不同将社会上所有的犯罪分为十类，在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪和第六章妨害社会管理秩序罪这两大类犯罪里，各自还根据次同类客体的不同将这两大类犯罪分别分为八小类和九小类犯罪（每一节为一小类）。继前面的分类之后，在各类犯罪中又根据犯罪直接客体的不同和犯罪方法、犯罪对象、罪过、犯罪主体等的不同划分各罪种。在多数情况下，在各类犯罪中，是以犯罪直接客体划分罪种的，但是，有的是以犯罪方法的不同划分罪种的，例如，诈骗罪、盗窃罪、侵占罪等；有的则是以犯罪对象的不同划分罪种的，例如，破坏交通工具罪、破坏电力设备罪、破坏交通设施罪等；而有的是以罪过的不同划分罪种，例如，故意杀人罪，过失致人死亡罪，等等�？杉�，我国新刑法典分则的分类有一个特点：类罪、小类罪是以犯罪客体（同类客体、次同类客体）分类；罪种以犯罪客体（直接客体）、犯罪对象、犯罪方法、罪过、犯罪主体等划分。
应该说，前述的分类方法是具有科学性的，但是，我们应该看到，从理论上说，依前述方法分类，犯罪可能存在如下多层次种属划分：第一层次：犯罪，第二层次：类罪（依同类客体划分），第三层次：次类罪（根据次同类客体划分），第四层次：再次类罪（可根据再次同类客体或犯罪方法、或对象、或罪过等划分）……最后层次为：罪种。例如，从理论上说，故意杀人罪在整体上可能会存在下列上下层次的种属划分：
第一层次：犯罪
第二层次：侵犯公民人身权利罪 (以同类客体划分)(类罪)
第三层次：故意杀人罪 (以次同类客体划分)(次类罪)
第四层次：普通杀人罪、杀婴罪、杀害尊亲属罪等
(以再次同类主体或犯罪对象划分)(再次类罪)
第五层次：用刀杀人罪、用枪杀人罪等 (罪种)
在立法过程中，立法者可以选择第三层的犯罪作为罪种，也可以选择第四层次或第五层次的犯罪作为罪种。在一般情况下，若以第三层的犯罪为罪种，那么，罪种数量将较少，但是，若以第四层次的犯罪为罪种，罪种数量将较多，若以第五层次的犯罪为罪种，罪种数量将更多，总之，越是以往后层次的犯罪为罪种，罪种的数量将越多。根据前述分析，立法者在制定刑法分则时是可以有目的地控制罪种的数量的。为了确保刑法典里的罪种有一个合理总数量，罪种分类不宜过细，也不宜过粗，因为罪种划分过细，罪种、罪名显得繁杂；罪种划分过粗则使其犯罪特征不够具体、明显。通过对我国新刑法典分析以及综观国外刑法典，笔者认为，我国刑法典罪种、罪名数量应以250个至300个为宜。
三、确保罪名、罪种合理数量的立法措施
立法观念对刑法典的制定起到巨大的作用，因此，在确定罪名、罪种数量时，我们要克服前述两个立法观念的误区，正确认识罪名、罪种数量与罪刑法定原则的关系以及罪名、罪种与刑法分则条文的对应关系。根据前文分析，罪名、罪种的数量越多，罪刑法定原则并不一定就越得以全面贯彻；一个既具有罪状又具有法定刑的条文，并不一定就确定了一个罪种。据此，在立法技术上应摒弃原有的思维定式。为了确保在刑法典的罪名、罪种具有合理数量，可采取以下几个立法措施：
1、将法条竞合的两个、几个、甚至十几个条文仅作为一个罪种予以规定
如果有目的地运用法条竞合的立法技术将某一罪种的条文扩张为多条既有罪状又有法定刑的法律条文，那么，在一般情况下，这些竞合的法条都属于同一个罪种的法条，在立法上，可以将这些竞合的法条作为一小节，其节罪名即为其具体罪名。例如，刑法分则第三章的第一节生产、销售伪劣商品罪，第140条分别与第141-149条竞合，这些竞合的条文共构成了生产、销售伪劣商品罪这一罪种，其罪名为“生产、销售伪劣商品罪”。又如，第134条（重大责任事故罪）分别与第135条至第139条以及第131条、第132条竞合，这些条文可归为一小节，共同构成重大责任事故罪这一罪种，其罪名为“重大责任事故罪”。如果法条竞合属于完全包容式，就一定将其竞合的条文只作为一个罪种看待。但是，如果法条竞合属于交叉包容式，那么，在一些情况下，还是可以将其作为两个或两个以上的罪种予以规定，第266条的诈骗罪与第279条招摇撞骗罪；可把其作为两个罪种予以规定。
通过将具有法条竞合关系的数个罪种作为一罪种，可大大减少刑法典罪种、罪名数量，例如，如果我们将前述“五大片”具有竞合关系的罪种分别只作为五个罪种规定，那么，刑法典即可减少50左右个罪种、罪名。
2、将一些具有相同特征的、较为相似、相近的罪种合并
对于现有的罪种，如果有些罪种的犯罪构成诸要因素（犯罪客体、犯罪时间、犯罪地点、犯罪方法、犯罪对象、犯罪主体、犯罪的故意、过失）中个别因素有异，而大多数要素是一致的，那么，可以根据实际情况将现有的两个或几个或十几个罪种合并为一个罪种。例如，第305条伪证罪、第307条第1款妨害作证罪、第307条第2款帮助毁灭、伪造证据罪等几个罪种合并为一个罪种“妨害证据罪”，又如，第163条公司、企业人员受贿罪、第385条受贿罪和第387条单位受贿罪合并为一个罪种“受贿罪”即可，等等。对于这些合并后的罪种，也应把其作为一小节予以规定，其中根据不同情形可确定几个不同的法定刑。其节罪名即为具体罪名。
通过将一些相似、相近的罪种合并同样可以大大减少刑法典的罪种、罪名数量。下面是部分可以合并的罪种：
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