[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已阅73337次
期货业管理人员，从业人员在期货交易中，私自对冲期货合约，情节严重，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得的1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处3年以上5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
期货交易所，期货经纪公司、会员单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，依照前款规定处罚。
五、期货透支交易罪的设计
期货透支交易实际上是一种在本来的信用交易基础上再度实施的信用交易，我国期货界一般将会员单位或客户在保证金水平不足即存放在期货交易所或期货经纪公司的可用保证金不足或为零甚至为负数的情况下仍开新仓或继续持有仓位的行为称为期货透支交易，透支交易行为助长了过度投机和市场垄断行为，极大地增加了交易风险，影响了期货市场正常功能的发挥，还助长了投资者与期货从业人员的赌博心理，同时期货交易所允许其会员、经纪公司允许其客户透支交易，造成了国家信贷资金的体外循环，是一种违反国家金融法规的行为。我国《期货交易管理暂行条例》第58条，59条严禁期货交易所允许会员，期货经纪公司允许客户透支交易，并规定了相应的行政责任，但没有予以犯罪化，或许是考虑到国际上少数国家存在为投资者提供小额信用的做法，然而，由于我国期货市场发展极不成熟，过度投机非常普遍，而过度投机基本上与透支交易有关，因而，对此类行为有必要予以犯罪化。
（一）期货透支交易罪概念
期货透支交易罪是指期货交易中行为人违反期货交易法律、法规，透支买卖期货，情节严重的行为。该罪是典型的行政犯，情节（严重）犯。
（二）期货透支交易罪构成要件
1、客体
期货交易所、期货经纪公司客户、会员单位的财产权利和期货监管机关对期市的正常管理制度。不论是投资者透支，还是期货业从业人员透支都会侵犯期货交易所、期货经纪公司财产权益，并在多数情况下加大了投资者风险，侵犯或威胁了投资者或会员单位财产权益。同时违反了期货交易保证金制度，加大了期货交易风险，透支交易是造成期市过度投机的重要原因。
2．客观方面
期货透支交易，一般是期货投资者或会员在期货交易过程中，超过其保证金范围，占用期货经纪公司或期货交易所的资金下单交易造成的，因而透支交易一般属对应行为，仅有单方行为不能构成透支交易，有透支交易者，必有相对的融资商；且透支交易发生于期货交易中，即融资者（一般为期货经纪公司，个别情况下可以是期货交易所）向透支交易者（会员，投资客户）融通资金的目的是使客户在保证金不足时期货交易得以继续，其资金直接用于期货交易，因而不同于其他商业活动中的透支，因为融资者并未实际划出资金，此时融资只是承担了一种可能性，只有当客户的透支交易亏损时，融资者才划出自己的资金为客户支付亏损额。
作为透支交易事实其表现形式主要为：期货交易所及从业人员所违反规定，允许会员进行透支交易的；期货经纪公司及从业人员允许客户透支交易的；期货交易所、期货经纪公司及从业人员擅自进行透支交易的；会员或客户利用期货交易管理上的疏漏进行透支交易。
具体的透支行为事实可分为开仓透支和持仓透支两类�？滞钢е钙诨踅灰姿蚓蜕淘谄浠嵩钡ノ换蚩突挥凶愎豢捎帽Ｖそ穑ㄉ踔廖菏┑那榭鱿�，仍允许其占用保证金开新仓，其表现方式有：①恶意透支，期货交易因实行每日无负债结算制度，因而一般不会发生会员单位或客户恶意透支的情况，但仍可能因为管理疏忽或会员单位或客户以空头支票或假汇票欺诈时发生。②默许、纵容透支，即交易所或经纪商为追求交易量，多赚取手续费而放任会员单位或客户开仓透支；③以借款协议投资。即经纪商通过与客户签订借款协议方式，公开向客户融资。持仓透支是指会员单位或客户开仓时未透支，在持仓期间行情发生变化，又未追加保证金而发生的透支。持仓透支不一定穿仓（爆仓），穿仓（爆仓）是指客户帐户的浮动亏损或平仓亏损已大于该客户在交易所或经纪公司处的实有资金余额，净权益出现负数。因此持仓透支又可分为未爆仓持仓透支和爆仓持仓透支。持仓透支具体表现形式为：①会员单位或客户未追加保证金，强制平仓平不掉而发生的透支。②会员单位或客户未追加保证金，经纪商就放任其保留仓位而发生的透支。
透支交易行为事实实际上是一 种资金融通行为，具有较强赌博性，其结果或盈或亏或不盈不亏。作为本罪客观方面的行为事实应是情节严重，如透支数额巨大或损失巨大，无力清偿，或造成期市价格异常波动，多次透支等。
3．主观方面
主观方面只能是故意，且一般有牟利目的，但目的不是法定要素。故意内容表现为明知其在从事透支行为并希望继续，或表现为明知其透支交易行为会产生很大风险结果而仍希望或放任这种结果的发生。
4．主体
一般主体，单位或自然人均可，实践中，自然人或单位投资者与经纪公司构成对应性的共同主体居多。
(三)本罪认定应注意问题
1．罪与非罪界限
首先看是否透支数额巨大或造成严重后果，其次，注意分析主观故意内容，如果投资者不知其保证金已不足，而经纪公司擅自透支的，投资者行为不构成本罪，若投资者采取欺诈手段恶意透支的而经纪公司不知道的，经纪公司不构成本罪。
2．与挪用期货交易保证金罪区分
实践中本罪一般以挪用资金罪（挪用公款罪）处理的，我在前面已说明挪用期货交易保证金罪宜单独定罪，但本罪行为无论以挪用资金罪还是挪用期货交易保证金罪都很不妥。透支交易与挪用期货交易保证金在很多方面有明显区别。首先，在行为方式上，本罪行为实际上是资金融通行为，一般为对应性行为，后罪一般是利用职务上便利挪作己用或他用，其占用他人财产行为的主动性较强，不是对应行为。其次，主体上，客户或会员单位恶意透支亦构成本罪，但无法以后罪定罪。当然二者亦有竟合时，在此种情况下挪用期货交易保证金与透支交易构成法条交叉竞合关系，可以从一重罪处理。
（四）期货透支交易罪试拟条款
违反期货交易法律、法规，透支买卖期货，情节严重的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处违法所得1倍以上5倍以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。
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