[ 秦德良 ]——(2005-11-10) / 已阅73335次
（一）预备形态
表现为行为人单独或合谋集中资金、持仓优势、信息优势并准备联合或连续买卖，或决意与他人串通，事先约定时间、价格、方式准备买卖期货合约，或决意自买自卖并作好多头开户或多头委托，或准备囤积实物，准备编造并传播虚假期货交易信息。
（二）未遂形态
从结果犯角度看，表现为行为人已单独或合谋集中资金，持仓优势，信息优势实施联合或连续买卖行为，或已与他人串通，以事先约定的时间、价格、方式买卖了期货合约，或已多头开户，多头委托经纪商实施自买自卖某类期货合约，但非法获得额或不正当减少损失额在50万元以下（数额标准）或操纵失败。从行为犯角度看，行为人的操纵行为使交易价格和交易量变动波幅较少，或连续操纵行为仅受二次行政处罚均为未遂。
（三）中止形态
行为人在预备阶段就自动放弃操纵行为的是预备中止。行为人在实施操纵行为过程中自动停止操纵行为，或操纵行为发生后，价格异常波动，但行为人主动放弃非法获得或不正当转嫁风险机会是未遂中止。
本罪作为典型的行政犯，其未完成形态有无必要予以犯罪化？99刑法修正案无法给予我们答案，从刑罚权介入期货交易应遵循的基本原则来看，没必要予以犯罪化，即本罪的预备、中止、未遂形态不以犯罪处理而以行政手段处理。
三 、本罪法律适用问题
（一）罪与非罪界限
期货投资本身有极大的投机性和风险性，期市价格形成机制又极为复杂，因而价格异常波动不一定与操纵行为有关。期货交易实践中，往往操纵行为与合法行为相交错，不仅操纵行为本身难以认定，而且罪与非罪界限亦较模糊。国外操纵期货交易价格的案件很多，但真正以操纵期货交易价格罪处理的却很少，我国似乎还没有。对本罪认定首先要认定“操纵行为事实”成立。实践中一般通过期货交易所监控系统监控交易量突然增大或急剧萎缩、交易价格暴涨或暴跌等异常现象，监控系统报警后，有关调查人员就应针对异常现象进行调查，这很容易就发现是否被操纵和谁在操纵。其次认定行为人是否有操纵的直接故意和不当获利或转嫁风险目的。对行为人主观态度认定一般从行为人的自买自卖，约定买卖、囤积实物等不正常行为就可推定出行为人的操纵故意及目的，而有的情况下可以要求行为人提出反证的方法来予以确认。最后，对交易的非法获利或损失不当减少额的认定，可从价格异常波动前后操纵人的交易记录变化及异常波动前后的交易价格予以推算，非法获利数额达50万以上的则构成本罪，未达到这一数额标准，但有其它严重情节的，亦可认定构成本罪，但从行为犯角度认定构成本罪应持谦抑态度，不轻易而为之，能够运用行政手段处理的放手留给行政监管部门去解决。
（二）本罪的共同犯罪形态认定问题
实践中，操纵期货交易价格多以联手操纵，协定买卖形式表现出来，因而多是共同行为，对这一行为事实从交易量，交易价格异常波动前后的交易记录中可以查出。难在“共同数量”的认定上，因为期市上受“趋利避害”大众心理的影响，大量存在着所谓的“羊群效应”，即一旦行情波动会有大批追随者“随波逐流”，这批人与操纵者显然无共同故意，因而应特别注意操纵行为人之间是否在事前存在犯意沟通。
行为人以行贿方式以求得有关管理层、金融界、新闻界、期货实物拥有者联手操纵，构成犯罪的，是否按共同犯罪处理？若行为人行贿不构成（商业）行贿罪，受贿者不构成（商业）受贿罪成立，则应认定共同犯罪成立。若行为人行贿构成（商业）行贿罪，受贿者构成（商业）受贿罪成立，则应认定共同犯罪成立，但行为人所犯二罪存在手段行为与目的行为牵连关系，一般从一重罪处断；受贿人所犯二罪属全部法与部分法的法条竞合，依全部法处理，若罪刑不相适应时则重法优先。[27]
（三）本罪与编造并传播期货交易虚假信息罪界限
二罪均为故意犯罪，犯罪客体与主体有相同之处。二者区别主要表现为：第一，本罪是情节（严重）犯，可能是行为犯，也可能是结果犯，后罪只能是结果犯，不过两罪对结果要求不同，本罪结果一般是非法获利或转嫁风险，数额标准为50万元以上，后罪结果一般是造成投资者直接经济损失达3万元以上，或使交易价格，交易量异常波动，或造成恶劣影响等。第二，主观方面要求不同，本罪不仅要求有操纵故意，还需要非法获利或转嫁风险目的，后罪仅要求行为人出于故意即可。第二，客观行为方式略有不同。后罪仅限于编造并传播虚假信息，而本罪行为方式多，编造并传播虚假信息，或仅仅是散布虚假信息，只是本罪操纵行为方法之一。若行为人为操纵期市行情，编造并传播虚假信息，然后借机操纵期货交易价格，则构成手段与目的的牵连关系，二行为各构成其罪时，应以牵连犯从—重罪处断原则处理，以本罪定罪处罚。
第五章 期货犯罪的立法完善
第一节 国外期货犯罪立法考察
一 、美国的期货犯罪立法[28]
美国的期货市场是目前世界上最大的市场，其管理体制和管理法规在世界上很具代表性。然而美国在期货市场最初产生的50多年里，政府对期货交易不进行法律监管，只有市场内部的法规，即主要由期货交易所制定的规章制度自行管理�！耙徽健焙�，由于商品供过于求导致期货投机活动猖獗，给期货投资者造成严重损失，于是美国国会于1922年颁布第一部期货法《谷物期货法》，开始了期货市场立法监管的历史，1936年修改《谷物期货法》，并更名为《商品交易所法》，该法开始了对期货交易的刑事规制。1974年，美国会在修改《商品交易所法》的基础上，通过了《商品期货交易委员会法》，宣布所有的州立期货法规无效，强调联邦对期货市场的统一监管。1978年美国会颁布《商品期货交易法》并历经1982年、1986年、1990和1994年四项修订，该法是目前美国调整期货市场的基本法规，也是对期货交易进行刑事规制的主要法规。同时，根据《商品期货交易法》的授权，商品期货交易委员会制订了《期货交易管理规则》，对期货犯罪的认定作了补充规定。
根据《商品期货交易法》和《期货交易管理规则》的规定，期货犯罪主要包括以下几种：
（一）挪用保证金罪
保证金是期货市场的血液，其主要功能是控制期货交易的风险�？突ПＶそ鹨坏┍慌灿�，将会导致客户无法履约，增大了期货交易风险，因而美国立法建立了严格的资金分离制度，严禁挪用客户保证金�！镀诨踅灰追ā返�4d条第（2）项规定：当商品期货商收到用以保证或担保其任一客户交易或契约，或因该等交易或契约而应列计为该客户应收帐项的一切现金、有价证券及其他财产时，应以属于该客户财产的方式妥为处理。该等现金、有价证券及财产应与该经纪商本身的资金分别列帐，且不得与经纪商的资金混合，亦不得以其为该帐户所有人以外的任何他人提供交易或契约的保证或授信。同时该法第4 d条第（2）项明文将资金保管的义务扩展到结算机构，保管机构以及任何从事期货经纪商收授应分离保管的客户资金的机构�！镀诨踅灰追ā返�9a条规定，期货经纪商，雇员及其他有关人员有犯罪意图将该人或其雇员和代理人所收受的用以补足买卖间差价、担保、保证客户的交易或合同，客户的交易或合同的增殖，或从客户、委托人或参与该人经营的合伙人得到的价值超过100美元的钱财，证券或财产转为自己使用或让他人使用，将予以重罚，处50万美元（个人10万美元）以下罚金或处以5年以下监禁，或予以并处并加上讼费。
（二）操纵期货交易价格罪
这是期货犯罪行为中危害性最大的一种�！镀诨踅灰追ā返�6条规定严格禁止各种操纵和囤积，该法对于操纵、囤积并无明文规定，而交由法院处理。根据巡回法院判例的累积，操纵行为应有下列特点：1）在相关的期货契约中有压倒性的地位；2）持有大量的相关商品或市场上该商品可供交割者稀少；3）行为人致使市场价格为非自然变动；4）行为人故意造成该市场价格的效果。[29][P82]而囤积一般指拥有或控制实质上为全部的现货商品，但不一定要附带有期货交易行为�！镀诨踅灰追ā返�6d条规定，任何人操纵商品价格或垄断商品交易的，处以50万美元（个人为10万）以下的罚金或5年以下的监禁，或予以并处，此外，行为人还将受到中止注册登记，拒绝登记，市场禁入等处罚。
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