[ 张雨林 ]——(2005-3-23) / 已阅36621次
（3）网络拍卖的本质是虚拟空间（网络空间）中进行的在线交易，是为适应网络的特殊性而将传统拍卖的交易方式引入网络从而衍生的一种在线交易模式。
（4）网络拍卖的交易平台和交易程序提供者（即网络公司），本身不参与网络拍卖，网络拍卖的全部过程由卖方和买方完成，拍卖标的不会受到严格的审查。
根据上述观点，可以认定只有网络拍卖主体（网络公司）所开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司相联合由于它们严格按照《拍卖法》的规定进行运作，那么可以按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系，因此，它们所进行的互联网拍卖业务只能称为单纯的在互联网上进行的拍卖，即网上拍卖，是传统拍卖在互联网（网络）上的当然延伸，所以，它们因网上拍卖所产生的纠纷和解决都应当适用于《拍卖法》的规定。
三、网络拍卖是否属于传统拍卖的分析
网络拍卖自从它产生之日起就与传统拍卖密不可分，那么网络拍卖是不是拍卖呢？目前，国内有很多人的观点认为：网络拍卖只是利用了网络这一媒介，只是拍卖活动载体的改变，至少其本质上是具有传统拍卖的特点的，所以网络拍卖应该属于拍卖，是可以或应该适用《拍卖法》的。但事实是：这两者无论是从拍卖标的、拍卖当事人还是拍卖程序上都有着极大的差别。网络拍卖究竟属不属于拍卖，这个问题值得探讨，这个问题不仅仅关系到网络拍卖的法律地位和法律适用的认定,还关系到网络拍卖纠纷解决、消费者权益�；�、网络交易服务行业自律和网络交易立法方向等一系列问题。
网络拍卖的交易模式采取的是竞价买卖这种价格竞争机制：在网络拍卖中，由卖方在网络服务商（指技术平台提供商或网络公司）提供的交易平台上登录商品，在竞价（出价）截止时间前，买方通过在线递交价格（买方愿意出的价格）的方式对自己感兴趣的物品进行竞价。某些网络拍卖网站服务协议中称其为“网上竞标形式”。这种价格竞争机制的形式主要有两种，即正向竞价和逆向竞价，交易方式主要有两种：网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖，另外还有其他交易方式，如：集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖（标价求购）等②，有的网站可能同时兼有几种交易方式。这种价格竞争机制的渊源是传统拍卖，所以对网络拍卖的具体法律适用问题也一直被探讨。那么，网络拍卖实质上是不是传统拍卖，它和传统拍卖的异同是什么？现做出如下分析：
（一）网络拍卖主要类型分析
目前在互联网上出现的网络拍卖交易方式中有一些是从传统拍卖中某些交易方式演变而来，另一些是针对互联网本身的特点和消费者的喜好而出现的新的交易方式，这些交易方式主要有以下几种：
1、网络英式拍卖和网络荷兰式拍卖
（1）网络英式拍卖
英式拍卖（English Auction）也称为公开拍卖或增价拍卖，是传统拍卖中最常见的拍卖方式。这种拍卖方式被网络拍卖所采用，成为了网络拍卖中最基本、最常见的在线交易方式。网络英式拍卖采用的是正向竞价形式。网络英式拍卖的规则是后一位出价人的出价要比前一位的高，竞价截止时间结束时的最高出价者可获得竞价商品的排他购买权。其过程中，买方可以通过浏览历史价格（当前其他买家的出价）决定自己对物品的最高报价，然后提供给系统，系统自动更新后，其所出的价格和历史价格就可以显示在网页上。
（2）网络荷兰式拍卖
荷兰式拍卖（Dutch Auction）是一种公开的减价拍卖，又称“出价渐降式拍卖”。荷兰式拍卖多交易的是量大的物品，在传统拍卖中，物品价格每隔一定的时间会下降一些，此过程中，第一个出价人可以按照他出价时的价格购买所需的量。如果他买完后物品还有剩余，降价过程继续，直到所有物品都被买走为止。虽然拍卖中，物品价格处于下降趋势，但第一个出价人因考虑到其他竞买人可能先于他出价而使他无法获得所需的物品，所以他会先于其他人出价，这时他的应价实际上就是物品的最高出售价。网络荷兰式拍卖，也是针对一个卖家有大量相同的物品要出售的情况而产生的，它采用的是逆向竞价形式。网络荷兰式拍卖不存在价格下降的情况，一般是竞价截止时间结束时，出价最高者获得他所需要的数量，如果物品还有剩余，就由出价第二高的人购买�！巴绾衫际脚穆舻脑蚴牵杭鄹哒哂畔然竦帽Ρ�，相同价格先出价者先得。成交价格是最低成功出价的金额�！�
2、网络拍卖其他主要类型
（1）集体议价(集体式购买)
集体议价是一种不同于传统拍卖的网络拍卖类型，集体议价多采用C2B的形式，并无竞价过程，提供集体议价的网站会将物品的基础价格（初始价）公布，由众多买家构成一个庞大的购物集团，然后根据卖方在登陆物品前登记的表格中所标明不同数量等级时的物品的单价进行购买，买家人数越多，价格越低，但通�；嵊幸桓鲎畹图郏醇系准郏�。集体议价实质上更像网站替一批不认识的人去批发购买他们想要的商品。
（2）逢低买进
逢低买进也是不同于传统拍卖的一种交易形式，买家可以暂不投标加入，而是根据商品的价格曲线，选一个自己认可的价格段，一旦价格降到此价格段上，系统会发送通知，告诉买家目前集合的人数已达到他所期望的价位并将他自动加入购买集体。
（3）反拍卖（标价求购）
反拍卖（标价求购）中由卖方出价，卖方成为了“买方”，其竞争的是向消费者提供服务的机会，反拍卖具体指消费者可以提供自己所需的产品、服务需求和价格定位等相关信息，由商家之间以竞争方式决定最终产品、服务供应商，从而使消费者以最优的性能价格比实现购买。
（4）一口价
一口价指在交易前卖家预先确定一个固定的价格，让买家没有讨价还价的余地。交易完成后，买家根据卖家预先设定好的价格（即一口价）进行付款。如果卖家出售数量是大于一的多数商品，则交易将持续到买家以一口价购完全部商品或在线时间（竞价截止时间）结束。一般在网络拍卖的实际运用中，一口价的买卖方式可以单独使用，也可以结合其他交易类型（如网络英式拍卖）一起使用。
（二）认为网络拍卖是传统拍卖的原因分析
引起网络拍卖的具体法律适用探讨和争论的关键是：网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型（交易方式）及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似，据此有人认为这两种网络交易方式只是传统拍卖在网络中的简单翻版，进而认为网络拍卖的所有的类型（交易方式）都应属于传统拍卖的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖，其交易过程和产生的纠纷都应该适用《拍卖法》。这种观点的产生是基于网络英（荷）式拍卖和英（荷）式拍卖的相同点，两者之间的相同点表现为：1、以竞价机制为核心。在交易过程中，物品的价格是由卖方先设定好价格（起始价、底价），由买方通过不断出价达到最终价格，如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价（即底价），交易成交。2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式，以便更多的人参与交易，保证交易活动的公平、公正。3、最高应价者获得物品。交易过程中，竞价分为加价、减价两种方式。这两种方式都是由拍卖人公布一个起始价，然后买方依次进行加价（减价），最高应价者取得物品。
从网络英（荷）式拍卖和英（荷）式拍卖的相同点可以看出：简单的认为网络拍卖本质上就是传统拍卖的网络版的根本在于这两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制。这种价格竞争机制的特点就是：公开竞价、物（权利）归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。 据此,有人认为: 由此可见，无论以何种名义出现，这种网上竞买就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性�！杜穆舴ā返谌醢雅穆舻谋局识ㄒ逦汗杭�、物（权利）归最高应价者,这就成为认定网络拍卖就是传统拍卖的根本原因。而事实上网络拍卖和传统拍卖的有着本质上的不同。
（三）网络拍卖中的竞价买卖是否就是拍卖
在网络拍卖中，某些交易方式（网络英、荷式拍卖）采取的的确是公开竞价、物（权利）归最高应价者的竞价买卖方式，即竞价买卖。而根据《拍卖法》第三条：拍卖就是公开竞价、物（权利）归最高应价者的竞价买卖方式。由三(二)得出:因为网络拍卖中,有一些交易类型采用了竞价买卖这种价格竞争机制,所以有人就认为网络拍卖是传统拍卖。这表明，在有些人的观点中认为只要采取了竞价买卖这种价格竞争机制进行交易的方式，就属于拍卖。那么这种观点是否正确呢？是否所有采用了竞价买卖的交易方式都属于拍卖呢？对这一问题做出回答，不仅仅要理解《拍卖法》中对拍卖的解释和规定，更要联系实际情况来解决这一问题。现列举两个例子：
例1、某电视台为了给公益事业筹集资金，在其某一栏目的节目中，邀请一些嘉宾和观众现场进行竞价买卖（这一交易方式容易让人想起某奥运会冠军委托某拍卖公司拍卖其奥运金牌的“公益拍卖”）：嘉宾当场将物品的来历和价值等告诉现场观众，然后交给主持人，由主持人在现场观众中进行展示，然后请出预先邀请的某拍卖公司的拍卖师当场公开竞价交易，交易后所得款项全部用于公益事业。
例2、某商家为出售自己的商品，租用某场地搭建一平台进行展销，其销售过程中，商家将其商品进行展示后，采取公开竞价买卖方式对其商品进行买卖，物归最高应价者。这种情况在生活中经�？梢约�。
对例1这一过程进行分析：现场嘉宾将物品交给电视台的行为可以视为一种委托行为，委托电视对其物品进行交易。现场观众成为了竞买人。电视台在其中充当了拍卖人的角色。在达成交易后，“拍卖”所得款项由电视台直接捐献给公益事业。然而，电视台无法作为拍卖人，其不具有拍卖的主体资格。且在《拍卖法》规定的拍卖中，拍卖人应当在经过严格的程序后接受委托人的委托，并于拍卖日七日前进行拍卖公告与展示。在这一竞价买卖活动中，没有传统拍卖中应有的委托程序、公告与展示程序及佣金的支付，所有的委托、公告、展示等程序都是在录制现场完成，竞价买卖活动本质上更像是电视台为提高收视率和宣传公益事业而制作的一个特殊的节目。
在例2中，商家销售商品的全过程大致是如此：商家先将很多商品展示在台上，其工作人员站在台上，对即将交易的其中某件商品进行介绍，包括商品的性能、用途、市场同类产品的价格等。然后这位工作人员就开始对商品进行“拍卖”——竞价买卖（一般情况下，“拍卖”是不设底价，起始价只为一元）。这时在场的观众中某些人开始应价，这些人就成为“竞买人”，竞买人”通过不断出价达到最终价格，最高应价者就是“买受人”。最后，“买受人”当场向商家的工作人员付款，取得商品及商品的所有权。不难看出，在商品交易的全过程中，商家工作人员扮演了“拍卖”中“拍卖师”的角色。用《拍卖法》的相关概念对这种交易进行分析可以得出：商家既是“委托人”又是“拍卖人”，拍卖标的是商家的商品，现场有购买意图的观众成为了竞买人。这种交易方式在一定的程度上与网络拍卖有相似点：在网络拍卖中，“委托人”和“拍卖人”也同为一人，即卖方。拍卖标的也为卖方的物品。
根据以上两个例子我们可以得出：竞价买卖并不一定是拍卖。上述两个例子中的交易活动是为了适应现实空间（实际生活）中某些特殊的情况而采取了竞价买卖这种价格竞争机制。同样，网络拍卖中的公开竞价买卖（如：网络英、荷式拍卖）正是为了适应虚拟空间（网络空间）的特殊性而利用了价格竞争机制这一方式进行的在线交易，而网络拍卖中的其他类型也是为了适应虚拟空间（网络空间）的特殊性而产生的在线交易模式。
（四）网络拍卖和传统拍卖的区别
网络拍卖的类型有很多种，其交易活动本身与《拍卖法》中对拍卖活动所作的规定是有很大区别的。不可以仅仅根据《拍卖法》第三条关于传统拍卖的定义对网络拍卖加以评价，不可以据此就认定网络拍卖是传统拍卖。依据《拍卖法》的具体规定，对网络拍卖交易和传统拍卖交易可以做出以下区别：
1、拍卖标的。（1）拍卖标的权属不同：传统拍卖中，拍卖物品为委托人所有或依法处分的物品。其中，依法处分的物品包括国家行政机关没收的物品或人民法院依法没收的物品；网络拍卖中，拍卖物品一般为“委托人”（即卖方）所有。（2）拍卖标的范围不同：传统拍卖中，拍品一般局限于价值昂贵的物品，种类有限。虽然现在出现了民品拍卖，但它的种类也是有局限性的；网络拍卖物品的范围广泛，价格从几元到万元。物品小到玩具，大到汽车，种类极其繁多。
2、拍卖人。传统拍卖中，拍卖人是指依照《拍卖法》和《公司法》设立的从事拍卖活动的企业法人。设立拍卖企业必须具备《拍卖法》规定的六个条件③。拍卖活动应当有拍卖师主持，拍卖师的资格取得也有严格的规定；网络拍卖中，“拍卖人”和“委托人”同为卖方，“拍卖师”被网络技术平台的交易程序所代替。
3、拍卖程序。传统拍卖中，拍卖委托、拍卖公告与展示都应当遵循严格的程序与规定。拍卖人对委托人身份、拍卖标的不仅有审查的义务，也有审查的权利；网络拍卖中，没有传统拍卖意义上的委托、公告与展示，其所有交易过程都按照技术平台预先设计的程序进行。因网络交易的环境和交易中卖方在交易中所处地位的特殊性，技术平台的提供者无法准确的审查卖方身份和物品的真实性。
4、法律责任。传统拍卖中，拍卖全过程、拍卖活动产生的纠纷适用《拍卖法》；网络拍卖中，交易各方的法律责任及承担至今引起社会的关注和讨论。
5、其他。传统拍卖和网络拍卖还有着这样一些不同：交易的类型、参与交易活动的空间、交易活动结束的方式、活动的成本、中介机构的服务等。
（五）网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系分析
传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中和竞买人形成拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。
网络拍卖中，平台提供方和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为：卖方和平台提供商之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。事实上，在网络拍卖活动中，网络服务商（指技术平台提供商或网络公司）是向卖方（商品提供商）提供了一个网络交易技术平台，卖方在技术平台上展示其要出售商品，由买方竞价（非竞价）购买。那么，网络交易平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是就网络交易技术平台有偿（无偿）使用而形成的，这里不认为其两者之间是委托合同关系或是居间合同关系，因为交易平台很大意义上像一个在线的网络商场，而交易平台提供商只是提供这个在线商场的网络空间、发布服务和交易程序（交易系统），其本身并不发布商品信息，也不参与交易。网络交易平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务，它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系，这种民事法律关系明显不是委托合同关系，和传统的居间合同关系也不能等同。有学者认为：交易平台的服务形成了事实上的居间，而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上，这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用，这里不存在居间行为，只是在效果上与居间类似④。网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的，即为服务关系。
在网络拍卖中，买卖双方之间成立的是买卖合同。买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时，标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束，即网络交易平台提供商已履行完和买卖各方之间所形成的服务合同，其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。买卖双方之间的民事法律行为适用《合同法》有关买卖合同的规定，他们所形成的商品买卖合同是由双方当事人直接履行，包括网下利用传统支付手段付款和网上利用网络交易平台提供商提供的在线支付系统付款。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方间的交易服务合同和买卖双方间的买卖合同。而网络交易平台提供商提供的在线支付系统是属于有别于交易服务的另一种性质的服务，即支付服务。
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