[ 肖佑良 ]——(2021-11-30) / 已阅4917次
“1991年3月12日最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（己废止）指出：‘对于行为人以营利为目的，设置圈套，诱骗他人参赌的行为，需要追究刑事责任的，应以赌博罪论处’。1995年11月6日最高人民法院《关于设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或者暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》指出：‘行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚。参赌者识破骗局要求返还所输钱财，设赌者又使用暴力或者以暴力威胁，拒绝退还的，应以赌博罪从重处罚；致参赌者伤害或者死亡的，应以赌博罪和故意伤害罪或者故意杀人罪，依法数罪并罚�！饬礁鏊痉ń馐退坪踅牟┱┢槿攵牟┳�，存在疑问�！�
评述：
这两个司法解释符合实际，没有疑问。张教授所谓‘存在疑问’，是没有办过此类案件，缺乏实务经验，不了解情况造成的。这种情形的设置圈套（以象棋残局为例），就是让人产生错觉，自己参与其中，有十足把握获胜。一旦有人参与赌博，行为人不再按照原来设置圈套时的棋路路线走棋，参赌人很快陷入被动而输棋。行为人对所设残局的深入研究，远远超过参赌人，被诱骗参与赌博的人，常常必输无疑。但是，行为人获取对方财物，没有虚构事实，没有隐瞒真相，不是骗取的，而是利用自己对棋局的深入研究、技高一筹的信息优势赢取的，所符合赌博罪的本质特征，司法解释定性为赌博罪正确。
“买短乘长。例如，列车乘警发现一名男子购买的是兰州至天水的火车票，只有1站地，但列车已经过了天水站。男子交代自己准备在济南下车，后查明该男子自2017年以来共逃票68次，逃票金额合计7783元。第一种观点认为，男子的行为属于一般违法行为，不构成犯罪；第二种观点认为，男子的行为构成盗窃罪；第三种观点认为，男子的行为构成诈骗罪。其中，主张该男子的行为构成盗窃罪的基本理由是，行为人非法占有的对象是在无票区间享有的、铁路部门提供的有偿服务。有偿服务是一种财产性利益，区别于有形商品的一类服务性商品，其本质上与有形物一样具备价值性，属于盗窃犯罪的对象。行为人在非法占有无票区间的有偿服务时，采取了秘密窃取的手段。在‘买短乘长’案件中，行为人以‘买短’之欺诈方式，以达到‘乘长’之目的，但铁路运输部门并未因行为人的欺诈，而自愿提供或者意图自愿提供让行为人‘乘长’之铁路运输服务，而是对此毫不知情。因此，‘买短乘长’的行为方式，实系盗窃而非诈骗�！�
“本书对此发生如下看法：（1）认为‘买短乘长’的行为不构成犯罪的观点，难以被人接受。诚然，如果获利或者造成损失的数额较小，当然不构成犯罪。但是，如果数额较大，则缺乏不以犯罪论处的理由。否则，就与其他财产犯罪不协调。（2）认为‘买短乘长’的行为构成盗窃罪的观点，难以成立。其一，如果说有偿服务是一种财产性利益，则强迫劳动的行为均成立抢劫罪，但在我国事实上并非如此。反过来说，只是基于有偿服务所应当得到的财产性利益（如债权、应收款等），才是财产性利益。其二，在‘买短乘长’案件中，行为人并没有将他人占有的有偿服务转移成自己或第三者占有。有偿服务本身也不存在谁占有的问题。既然如此，就不可能以铁路部门没有处分行为为由，直接得出行为人的行为构成盗窃罪的结论。（3）铁路部门存在处分行为与处分意思，行为人的行为成立诈骗罪。首先，上车时以及在车上时，尽管行为人隐瞒了‘买短乘长’的内心想法（逃票的意思），使得检票员让其上车或者使补票人员让其继续乘车，但由于不能认定短途车票是无效的，而且行为事实上还没有超出车票标明的车辆，故就此而言，还难以认定行为人的行为成立诈骗罪。其次，不管是是在上车时就产生了逃票的意思，还是在下车前产生逃票的意思，只要行为人下车时以短途车票逃票，就意味着行为人隐瞒了真相。不管行为人是若无其事地通过下车车站的检票口，还是编造其他理由欺骗检票口的工作人员走出检票口，都属于一种欺骗行为。这种欺骗行为使得铁路部门工作人员产生了认识错误，从而免除了相应的对价。这种行为就是处分行为，只要不对处分意思提出过于严格的要求，也能够认定工作人员存在处分意思。铁路部门工作人员之所以在出口检票，是因为知道有人会‘买短乘长’，同时也会意识到自己不一定能完全查出‘买短乘长’的人，亦即，认识到自己会免除某一个 或者某几个人应当支付的对价�！�
评析：
‘买短乘长’不构成犯罪。理由不符合任何犯罪构成。而且，铁路部门一贯做法，发现‘买短乘长’都是补全票（从列车始发站）处理的。
本案认定盗窃罪，或者认定诈骗罪，都是论证出来的，与客观事实不符。行为人‘买短乘长’既没有秘密窃取，也没有虚构事实、隐瞒真相。检票口一旦发现逃票，都要补全票才出站的，没有被骗而放行的，没有处分意思。实际上，逃票的通常沿铁路向前或者向后走出车站，直接走车站出站口出站的逃票人不多。
盗窃财产性利益，把财产性利益视为财物，违反侵财罪的明文规定。以铁路部门毫不知情为由，作为成立盗窃罪的理由，这种说理论证更显荒谬。（未完待续）
作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良
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