[ 肖佑良 ]——(2021-11-30) / 已阅4914次
评张明楷《刑法学》第六版下集（四）
“故意伤害罪与故意杀人罪的关系。关于二者的心理关系（从既遂层面而言），存在两种理论：对立理论认为 ，杀人与伤害是两个相互排斥的概念，杀人故意排除伤害故意，所以，杀人不包含伤害。单一理论认为，杀人行为必然包含伤害行为，杀人故意必然包含伤害故意�！诖艘庖迳纤�，既遂的故意杀人罪与故意伤害罪是特别关系，但未遂的故意杀人罪与故意伤害罪完全可能成立想象竞合�！�
“认定故意杀人罪与故意伤害罪时，应当采取从客观到主观的路径�！劣谛形欠窬哂猩比斯室�，也需要基于客观事实来认定�！�
“故意伤害致死与过失致人死亡的关系。从法律规定上说，故意伤害致死是过失致人死亡的特别法条，对故意伤害致死的行为，不应另认定为过失致人死亡罪。在司法实践中，需要区分某种行为是成立故意伤害致死，还是仅成立过失致人死亡罪。二者在客观上都造成了被害人死亡的结果，主观上对死亡结果均出于过失。过失致人死亡时，行为人既无杀人故意，也无伤害故意。显然，故意伤害致死包含了过失致人死亡。故意伤害致死以行为人具有伤害故意为前提，过失造成的死亡结果，则是故意伤害罪的加重结果。因此，不能将所有的‘故意’殴打致人死亡的案件，都认定故意伤害致死�；谎灾�，一般生活意义上的‘故意’不等于刑法意义上的故意。行为人只具有一般殴打的意图，并无伤害的故意，由于某种原因或者条件引起了被害人死亡的，不能认定为故意伤害致死；如果行为人对死亡结果具有过失，就应认定过失致人死亡罪。特别是对于父母教育子女而实施惩戒行为导致子女死亡的，邻里之间由于民间纠纷一方殴打另一方造成死亡，以及其他轻微暴力致人死亡的案件，不能轻易认定为故意伤害致死�！�
评述：
故意杀人，故意伤害致人死亡，过失致人死亡，这三个罪名对应的三种客观行为，它们是性质不同的客观事物。它们之间是对立关系，是井水不犯河水的关系。如果感到三者难以区分，原因只有两个，一是实务经验不足，二是案件事实不清。任何犯罪的把握，除了危害结果，还必须要有行为及行为过程的概念。因为现实中的结果犯，都是行为+结果的有机统一，行为+结果是不可分割的有机整体。行为+结果的有机统一，是现实中的客观存在，对应现实中的客观事物。因此，判断犯罪的违法性，必须着眼于行为+结果这个客观事物，整体考察，整体判断。显然，结果无价值论，只盯着结果，当然是片面的，是盲人摸象的盲人理论。从结果无价值论出发，片面观察结果，这三个罪名客观方面的确是相同的。问题是这种以偏概全的结论，极易误判，连续不断出现错案。因此，将三个罪名的罪状作为客观事物，整体考察，它们就是风马牛的关系，这是勿庸置疑的。教科书上所谓区分三者的理论学说，所谓三者客观方面完全相同，主观方面不同，所谓三者之间存在特别法条与普通法条的关系，所谓生活意义上的‘故意’等等，都是一本正经的忽悠，自以为是的扯淡，没有任何价值的废话。
“非法拘禁致人重伤、死亡，是指非法拘禁行为本身致被害人重伤、死亡（结果加重犯），重伤、死亡结果与非法拘禁行为之间必须具有直接的因果关系（直接性要件）。行为人在实施基本行为之后或者之时，被害人自杀、自残、自身过失等造成死亡、伤残结果的，因缺乏直接性要件，不宜认定结果加重犯。被害人为了摆脱单纯的拘禁，选择高度危险的摆脱方式（如沿下水管道逃出高楼房间）导致身亡的，对行为人的行为不应认定为结果加重犯。但是，由于非法拘禁会引起警方解救的解救行为，故正常的解救行为造成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于非法拘禁者，成立结果加重犯。当然，如果警方判断失误，导致其解救行为造成被拘禁者伤亡的，则不能认定为结果加重犯。此外，行为人对重伤、死亡结果必须具有预见性�！�
“需要说明的是，适用非法拘禁致人重伤、死亡的规定，不以拘禁行为构成既遂为前提。例如，李某因经济纠纷邀集张某5人一起至被害人管某所在地，找管某谈债务相关事宜，遭到管某拒绝。在李某的授意下，张某等5人强行将管某拖至一辆轿车上，管某奋力反抗。该车在右后门没有关闭的情况下便向前行驶，导致管某与张某一同从轿车右后车门跌落，管某受重伤（一级）。对此案的处理可能存在三种方案：（1）仅认定为过失致人死亡罪；（2）认定为非法拘禁罪的基本犯；（3）认定为非法拘禁致人重伤。但第一种方案没有评价行为非法拘禁他人的事实。尽管非法拘禁只是着手实行而未得逞，但对此完全不评价可能并不合适。第二种方案可谓将加重情节变更评价为基本犯的构成事实。但是，非法拘禁罪的�；しㄒ媸侨说纳硖寤疃杂�，重伤结果本身并没有加重对身体活动自由的侵害，不符合将加重情节变更评价为基本犯的构成事实的条件。既然如此，就应采取第三种方案。法院判决指出：‘被告人强行将被害人拖至车内，此刻被害人即己丧失人身自由，犯罪己达既遂状态�！欢�，在拘禁时间没有达到司法解释的规定时，认定非法拘禁已经既遂，可能存在疑问。其实，结果加重犯的成立并不以基本犯既遂为前提，只要行为人着手实行基本犯的构成要件行为，并且由该行为造成加重结果，就成立结果加重犯�！�
评述：
非法拘禁致人重伤、死亡的，非法拘禁行为与重伤、死亡结果之间，必须具有直接的因果关系（直接性要件）。一个人被非法拘禁时或者之后，所谓的发生被害人自杀、自残、自身过失等造成死亡、伤残结果的，这种提法就是经不起推敲的。一个人想要自杀、自残，自身过失等造成死亡、伤残结果，偏偏要选择在被他人非法拘禁的时间点实施，会有这么巧合？显然，张教授是自以为是、想当然的。这种情形的结果加重犯所谓不能认定，完全是没有依据的主观臆测。在通常情况下，行为人实施非法拘禁行为之后或者之时，被害人千方百计逃跑，甚至挺而走险，因而造成死亡、伤残结果，理的当然要归咎于非法拘禁行为。不存在什么缺乏直接性要件的问题。
在《刑法学》第六版上集第169页，作者强调了‘一个行为只有符合基本犯的成立条件，才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯，适用加重犯的法定刑。如若不符合基本犯的成立条件，则不可能具备加重情节而成立加重犯�！谡饫�，又认为‘只要行为人着手实行基本犯的构成要件行为，并且由该行为造成加重结果，就成立结果加重犯�！獠皇乔昂竺芰嗣�？
“合法占有相对于所有权人而言，也是�；しㄒ�。例如，刘氏兄弟二人做服装生意，在某制衣厂加工一批服装，加工费每件9元，二人应当付给制衣厂加工费4万余元。但双方因产品质量发生争议，二人拒不支付加工费，制衣厂扣押400件马甲不予发货。二人于某日凌晨雇佣一辆三轮车将价值8800元的400件马甲运走。该行为构成盗窃罪�！�
评述：
该案双方已经陷入经济纠纷。在这种情形下，行为人将自己所有的财物偷偷运回来，只是不给加工费而己。在经济纠纷情形下，加工方完全可以依据合同提起民事诉讼。盗窃罪是盗窃公私财物，不包括盗窃自己的财物。至于自己的财物归谁占有，在所不问。因为没有侵犯他人的财物所有权，当然不存在成立盗窃罪。由于双方已经发生了纠纷，不排除刘氏兄弟由于质量不合格，不仅不需要支付加工费，甚至还要找厂家索赔，都有可能。本案定罪，不是依据事实（盗窃他人财物），而是依据理论（他人合法占有）。是将他人合法占有，解释成他人财物，进而认定盗窃罪。这直接违反了刑法第264条“财物”的明文规定。是类推解释制造冤错案件的典型案例。
“存款的占有归属，是国内外刑法理论均有争议的问题�！婵睢哂胁煌澹阂皇侵复婵钊硕砸邢碛械恼�，因此，利用技术手段将他人存款债权转移于行为人账户中的，当然成立对存款债权的盗窃罪。至于存款债权所指向的现金，则由银行管理者占有，而不是存款人占有。例如，乙将存款误划入甲的储蓄卡，甲利用储蓄卡从自动柜员机取出相应的现金，甲对现金成立盗窃罪；盗窃的对象是银行管理者占有的现金，而不是乙占有的现金（因为乙根本没有占有现金），也不是存款债权。再如，B公司需要向A支付1万元现金，由于公司没有现金，公司管理者将公司的储蓄卡（内有10万存款）交给A，让A自行取款1万后归还储蓄卡，但A从自动柜员机中取出了10万元现金据为己有。根据本书的观点，A对银行管理者占有的9万元现金成立盗窃罪�！�
评述：
存款的占有归属，这个有争议很不应该。因为事实就在银行，可去银行核实，即可解决争议。存款，是客户将手上的现金，与银行达成存款交易后存入银行，客户现金转换成银行资金，归银行所有了。银行把相同金额的银行存款记在客户名下，让客户享有银行债权。显然，存款存入银行后，就是银行的经营资金，归银行占有。问题是，必须弄明白：存款取款，不管是窗口柜台，还是在ATM机上，都是双方交易行为。因为银行存款（银行债权）要转换成现金，或者现金转换成银行存款（债权），别无他途，唯一途径就是通过双方交易。
‘本书的基本观点是，存款人占有（享有）了存款债权，因此，利用技术手段将他人存款债权转移于行为人账户中的，当然成立对存款债权的盗窃罪�！婵钫ㄊ歉龈拍�，在银行电脑系统中表现为数字。采取技术手段将他人银行存款转移到自己银行账户中的，还从来没有发生过。如果有这种技术手段，直接增加自己银行账户的银行存款就可以了，何必去转移他人银行存款害别人？在银行电脑系统中，所有客户的银行存款，都仅仅是个数字，而且24小时银行不打烊，客户银行存款的任何动静，都是银行电脑系统亲力亲为、了如指掌的。因此，所谓当然成立对存款债权的盗窃罪，其实就是空穴来风，主观臆测。己判盗窃罪的案例，无一例外，都是违背客观事实的。
第一个案例，乙将存款划入甲的账户，属于转账出现错误。转账是双方交易行为。其含义是：乙委托银行，将A账户中的存款，转账到自己B账户中。由于乙出现账号输入错误，结果乙的存款转账到甲的账户中。显然，错误是乙造成的，银行没有错误。甲获得银行存款，性质是不当得利。甲从柜员机将银行存款取出，是将自己名下的银行存款（银行债权）通过交易转换成现金，仍然是不当得利。何谈盗窃银行管理者占有的现金成立盗窃罪？
第二个案例，A本来应取1万，结果从柜员机取出10万。显然，A被授权持B公司储蓄卡取款，属于有权代理的交易行为。但是A超越代理权限，取款10万元，其中9万元属于越权代理。越权代理的处理，民法有明确规定，何谈盗窃银行管理者占有的现金成立盗窃罪？
“甲单独入室盗窃被发现后，向被害人腹部猛踢了一脚，被害人极力抓捕甲，经过现场的乙接受甲的援助请求并知道真相后，也向被害人腹部猛踢一脚 ，被害人因脾脏破裂流血过多而死亡，但不能查明谁的行为导致其脾脏破裂。乙与甲构成事后抢劫的共同正犯，但死亡结果只能由甲承担。一方面，不管死亡结果由谁造成，甲都要承担责任。另一方面，乙对自己参与前甲的行为造成的结果不承担责任。而脾脏破裂的结果可能是甲在乙之前造成的，根据存疑时有利于被告的原则，乙不能对死亡结果负责�！�
评述：
甲为了逃避抓捕，甲乙两人都猛踢了被害人腹部。这种情形，实务直接认定甲乙两人共同致人死亡。这里没有事实存疑。事实存疑，是有证据证明的，或者符合经验法则的。不是推测出来的存疑。本案情形，除了甲单独造成的可能性外，还有乙单独造成的可能性，还有两人共同造成的可能性�？杉�，案例提出的存疑，是推测出来的存疑，实务不予考虑。全案应认定抢劫罪致人死亡，系共同犯罪，甲乙两人共同对死亡结果承担全部责任。
“例如，将混纺羊毛衫谎称为由纯羊毛制成，仍以混纺羊毛衫价格出售给消费者的，由于购买者的交换目的基本得到了实现（除非购买者根本不穿混纺羊毛衫），不宜认定诈骗罪。但是，如果经营者乙因为混纺羊毛衫销路不好，而只经营纯羊毛衫，批发商甲将混纺羊毛衫谎称为纯羊毛衫出售给经营者乙的，即使仍按照混纺羊毛衫价格出售，也应认定经营者乙存在财产损失，甲的行为成立诈骗罪。再如欺骗他人患肝炎，进而将药品卖给他人的，成立诈骗罪�；殉扑嘶疾⌒枰鐾饪剖质�，通过做外科手术而获得所谓对价的，成立故意伤害罪与诈骗罪，应当数罪并罚�；谷�，使用虚假的证明文件将盗窃的机动车冒充自己合法所有的机动车出售给他人的，成立诈骗罪，与盗窃罪实行数罪并罚�！�
评述：
第一个，批发商将混纺羊毛衫谎称纯羊毛衫的，是典型的交易欺诈。行为人的目的，是为了促成商品交易，不是为了非法占有。所获得的货款，是商品交易的对价，是交易赚取，不是非法骗取，不构成诈骗罪。
第二个，第三个，第四个都是交易欺诈，不构成诈骗罪。理由同上。第三个不构成故意伤害罪。第四个仅成立盗窃罪。
“除了受骗者处分被害人的财产这种三角诈骗外，还存在另一种类型的三角诈骗，即行为人实施欺骗行为，受骗者基于认识错误处分自己的财产，行为人或者第三者取得财产，使被害人遭受财产损失。例如，被告人把商户的支付宝二维码换成自己的二维码，商户直到月底结款的时候才发现，顾客付款时实际上将货款支付给了被告人。被告人通过对几家商户采取这处手段默默地在家收取了70万元（二维码案）。本书认为，二维码案被告人的行为成立三角诈骗。但是，这里的三角诈骗并不是传统类型的三角诈骗，而是三角诈骗的新类型。普通三角诈骗是，受骗者基于认识错误处分被害人的财产，使被害人遭受财产损失；而新类型的三角诈骗是，受骗者基于认识错误处分自己的财产，使他人（被害人）遭受财产损失。在本书看来，这一区别并不重要，因为既没有改变受骗者，受骗者依然具有处分财产的权限，也没有改变被害人，更没有改变被告人。既然如此，就应当承认这种类型的三角诈骗�！�
“问题是，具备什么条件才能认定受骗者处分自己的财产导致被害人遭受财产损失进而认定为三角诈骗？答案大体是，受骗者具有向被害人转移（处分）财产的义务，并且以履行义务为目的，按照被害人指示的方式或者以法律、交易习惯认可的方式（转移）处分自己的财产，虽然存在认识错误却不存在民法上的过错，但被害人没有获得财产，并且丧失了要求受骗者再次（转移）处分自己财产的民事权利。在二维码案中，顾客因为购买商品，具有向商户支付货款的义务；顾客根据商户的指示扫二维码用以支付商品对价时，虽然有认识错误但并不存在民法上的过错，商户却遭受了财产损失。由于交易已经完成并且有效，所以，即使商户可能以不当得利为由请求顾客返还商品，但不可能要求顾客再次支付对价。在这种情况下，顾客处分自己银行债权的行为，就直接造成了商户的财产损失�！�
评述：
张教授认定二维码案构成新型三角诈骗，即行为人实施欺骗行为，受骗者基于认识错误处分自己的财产，行为人或者第三者取得财产，使被害人遭受财产损失。其实，该案张教授连被害人是谁，都没有搞清楚，所谓的新型三角诈骗是瞎懵的。
二维码案，第一个被骗人（被害人）是顾客，当顾客扫码支付成功，顾客支付的货款就被骗取了。如果商场的收银员仔细查看顾客扫码支付对象，就会发现货款没有支付给商户。此时案发，被害人是顾客，不是商户，也不是商场，商品也没有损失。
顾客当着收银员的面扫码支付货款，收银员未仔细查看支付对象，误以为顾客扫码支付给了商户，允许顾客将商品带离商场，处分了商户的商品，商场是第二个被骗人（被害人），诈骗对象是商品。商户在商场销售的商品减少了，又没有收到商场销售商品应收的货款。但是，商户没有被骗，也没有处分商品。商户的商品进入商场销售，是需要支付报酬给商场的。商场中的商品保管与销售，由商场负责。行为人在商场眼皮下，将商品收款二维码偷换了，商场负全责；顾客扫码支付对象错误后，商场收银员未能核实发现，也是商场负全责，商场将向商户赔偿商品短缺的全部损失。因此，商场因销售的商品被骗�。ㄊ找苯桓斯丝停�，也是被害人。
顾客扫码支付货款成功后（被骗），行为人还同时诈骗了收银员，使得商场收银行员将商品交给了顾客带离商场，顾客实现了购买商品的目的，最终没有遭受财产损失。不过，顾客没有获得不当得利，商户无权以不当得利为由请求顾户返否商品。
综上所述，本案不是三角诈骗，更不是什么所谓新型三角诈骗，而是直接骗取了顾客和商场。二维码案，以事实为依据，最终定论成立诈骗罪，恐怕无人能反。
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