[ 楼杰科(译) ]——(2004-8-4) / 已阅57362次
（ii）他甚至于没有将他的注意力集中在这种危险的可能性上而危险事实上是明显的�！�
（a）中的“严重危险”意味着理性人不会视危险微不足道而不予考虑，以及危害就相当于刑事犯罪的犯罪行为。（b）（1）中的要件同于Cunningham卤莽。如果你预见到了危害的危险（不必然是严重危险），那么你就有Caldwell卤莽。这意味着有Cunningham卤莽的人同样也有Caldwell卤莽。但是，（b）（ii）称如果被告人未能考虑到明显的危险，那么他就有Caldwell卤莽（虽然他没有Cunningham卤莽）。
这意味着如果危险是明显的，那么唯一不构成Caldwell卤莽的心理状态是行为人考虑了是否有危险后决定没有危险。这种心理状态通常称为“Caldwell卤莽空隙 ”。它很重要因为没有它，Caldwell卤莽检验标准就仅成为“危险明显吗？”，实际上这是疏忽的检验标准（见第4章5）。但是，法院严格地界定了空隙。事实上先例中的被告人没有一个成功地证明他属于空隙�？赡芴峒暗氪宋薰氐陌讣荓amb案，在该案中，一个男孩正在玩弄手枪。他用枪指着他的朋友并且检查没有子弹后扳上枪锤，然后开枪。他没认识到的是左轮手枪的枪筒转动枪锤未打在空枪筒上而是打在下一个有子弹的枪筒。他打死了他的朋友。在此被告人考虑了是否有危险并且决定没有危险， 如果这与此有关那么他就属于Caldwell卤莽空隙。在Shimmen案中被强调的是为了证明Caldwell卤莽空隙就必须证明被告人认为根本没有危险。证明他认为危险已最小化了是不够的。进一步讲，如果你制造了危险，那么你就不能主张由于已采取措施消除了危险（Merrick）所以就是Caldwell卤莽空隙。所以Caldwell卤莽空隙仅适用于行为前考虑是否有危险并决定根本没有危险的被告人。
Caldwell卤莽已受到评论者们的强烈地批评，并且上议院在Reid案中已修改了Caldwell卤莽的定义从而对批评作了部分回应。在考虑Reid案的影响前，略述Caldwell卤莽的缺陷是有益的。它有三个主要的缺陷。
首先，Caldwell卤莽主张实际上是一个客观检验标准，因为它无需证明心理状态。未防止危险被认为不是心理状态而是欠缺心理状态。
其次，该标准被说成不考虑被告人的特性。在决定危险是否明显时，陪审团必须考虑危险对理性人是否明显而不是危险是否应对被告人明显。这种不公平在Elliot v. C案中得到了验证。在该案中14岁的弱智者深夜外出，在木屋内点火，烧毁了它。点火被说成制造了损坏木屋的危险，她被判有罪，即使危险对与其同龄以及处在她的情形中的人而言不可能是明显的。惩罚被告人未能预见其应当预见的危险是一回事，这样做只在被告人能够预见危险的案件中才是公平的是另一回事。该案为其他案件所遵循（例如R（1984年）案），所以它已成为Caldwell卤莽标准的确定部分（Coles案）。
再次，Caldwell卤莽空隙被视为未令人满意。理论上Caldwell卤莽空隙起着重要的作用（如早先解释的，它区分了Caldwell卤莽与疏忽），然而它几乎不可能被证明。进一步讲，根本不清楚Caldwell卤莽空隙为什么意味着你就应是无罪的。一个认为自己是优秀的运动以致于认为当他向拥挤的人群中投标枪时不可能伤及他人的傲慢的标枪手看上去与一个未像前者投标枪并且未考虑这样做可能伤及他人的差劲的标枪手有相同的可责性及危险。特别难以理解的是为什么决定没有危险的人要比认为自己的行为制造了危险而采取了不足的措施来消除危险的人应受的谴责更少。
这些批评一定程度上通过Reid案重新考虑和解释Caldwell卤莽做出了回答。虽然Reid案是有关卤莽驾驶（现在已被取消并被危险驾驶代替）的案件，但是判决清楚地表明该案被法官们认为一般适用Caldwell卤莽，并且这似乎已为其后的上诉法院的案件所接受（Coles）。
对上面第一个观点Caldwell卤莽不要求证明心理状态作出的回答是，Keith勋爵在Reid案中认为不赞成危险，例如不关心是否可能伤及他人，是一种态度或者是心理状态，与故意冒险一样。
对像Elliot v. C案这样的案件所提出的问题作出的回答是，上议院在Reid案中陈述如果你有为什么未能看到危险的好理由那么你可能不是Caldwell卤莽。法官们列出了几个好理由的例子：突发性疾��；休克；突然丧失能力；“不涉及其有罪过的一些条件”；可理解的错误；突发性紧急事件；突然分心。（Goff勋爵举的突然袭击小女孩并且被被告人突然分心的例子不是这种突然分心的好例子！或许单独驾驶并且被坐在后座的孩子突然的尖叫声分心的是个更好的例子。）上议院似乎试图从仅仅考虑被告人为什么未能预见合理的危险向考虑为什么被告人未能预见危险转变。这种诡辩认识到不是所有的未注意的形式必然应受谴责，而是某些应受谴责，特别是如果它们表明漠视他人利益的态度。应注意的是这种推理未直接地处理Elliot v. C案，上议院留而未决，因为Reid案设定免责事由被限制于突发性疾病等以及先存条件，诸如C的弱智。但是，如Ackner勋爵强调的，Reid案是驾驶案而且患病者或丧失能力者不应驾驶或者如果他们驾驶那么就应特别小心以弥补他们丧失的能力。所以Reid案不考虑先存条件并不奇怪。但是，被告人没有进行特别危险的活动那么先存条件应是免责事由可成为有力的观点。事实上Ackner勋爵留而未决有关刑事损坏的Elliot v. C案被否决的可能性。但是，上诉法院也未在Coles案中使用这种权利，Coles案遵循了Elliot v. C案，虽然它没有具体地考虑Reid案的判决。所以似乎是，至少目前，Elliot v. C案仍代表着有关先存条件的法律并且Reid案的例外只适用于突发性疾病和丧失能力。
关于Caldwell卤莽空隙，虽然Goff勋爵只要求“真诚的”相信，但是上议院通过说只有被告人的没有危险的决定是“可理解的或可宽恕的”（Keith勋爵）或“合理的”（Brown Wilkinson勋爵）时才可以证明被告人有Caldwell卤莽空隙从而限制了Caldwell卤莽空隙。
4-4-3 假定的犯罪心理“卤莽”
依据B v. DPP案和R v. K案（将在第6章中更加具体地讨论），如果法律未规定犯罪心理要件或规定不清楚，那么就适用普通法上的“假定的犯罪心理”。假定的是除非被告人相信没有犯罪行为的要素否则被告人就有罪。相信不因为了提供辩护理由而必需合理。假定（虽然上议院在B v. DPP案和R v. K案中没有直接这样说）如果相信是由醉酒引起的，那么就不提供辩护理由。这意味着如果被告人意识到犯罪行为的情形或者未考虑犯罪行为的要素是否存在，那么被告人就有罪。
4-4-4 比较卤莽的形式
我们现在来比较一下卤莽的三种形式。在被告人（D）实施的行为制造了危害的明显危险的情况下可能考虑六种情况：
1、D预见到危险，还冒险。
2、D因自愿醉酒而未预见危险。
3、D因自愿醉酒以外的其他应受谴责的原因而未预见危险。
4、D因非应受谴责的原因而未预见危险（例如因为突发性疾病或分心）。
5、D考虑是否有危险并且可理解地决定没有。
6、D考虑是否有危险并且不合理地决定没有。
1和2均是Caldwell卤莽，Cunningham卤莽以及“假定的犯罪心理”；3是Caldwell卤莽但不是Cunningham卤莽或“假定的犯罪心理”；4和5既不是Caldwell卤莽，Cunningham卤莽也不是“假定的犯罪心理”卤莽。6是Caldwell卤莽和Cunningham卤莽，但不是“假定的犯罪心理”卤莽。
如你所见，Caldwell卤莽和Cunningham卤莽之间的区别不是实质性的（1993年，Gardner）。两者都同意由于醉酒的注意卤莽和不注意卤莽均构成卤莽。唯一的区别在于被告人因醉酒以外的应受谴责的原因而未预见危险的情况。
4-4-3 改革卤莽
法律委员会建议如下的卤莽定义：
“行为人的行为……（b）“卤莽地”对待（i）该情况，当他意识到危险的存在或会存在，以及（ii）该结果，当他意识到危险会发生，而不合理地对待他知道的情况，还冒这个险�！�
因此该建议在于废除Caldwell卤莽。法典也表明卤莽是一种普通的基本犯罪心理，而疏忽仅适用于法典具体规定的情况。这被说成是“除非另有规定，否则每个犯罪仅要求有一个有关任一犯罪要素的卤莽的罪过要素而不是全部的罪过要素�！�
4-5 疏忽的含义
大量直接针对 Caldwell案判决的批评集中于由于对卤莽适用客观标准而使卤莽与疏忽相混淆的命题。疏忽要被告人的行为与假定的“理性人”的行为相比较。疏忽行为是低于一个合理而谨慎的普通人的期望标准的行为。被告人的心理状态，他想要或预见什么，与此无关。事实上，虽然疏忽在民事侵权法上很重要，但不是许多严重犯罪的特征。但是，有许多法定的疏忽大意犯罪，特别是在职业法规中。许多人认为疏忽不应在刑法上起作用；他们认为刑事责任应要求被告人实际上有特定的心理状态，而不是仅缺乏行为标准要求的心理状态。Diplock勋爵自己就在Caldwell案中表达了相似的看法，他说“根据定义犯罪心理是指被告人在实施构成犯罪之犯罪行为的物理性行为时的心理状态；它不能是某些不存在的假定人的心理状态�！痹� Sheppard案中，Diplock勋爵也对疏忽在刑法中的地位表示怀疑：
“理性人概念作为提供决定实在人的行为责任的标准是一个民法上的概念，特别是与疏忽大意侵权有关；莽撞地将作为与刑事责任有关的概念上的理性人行为纳入的刑法，虽然不是没有这种情况（如，关于激怒足以将谋杀降至过失杀人），但那是例外，并且不应轻易地扩大范围�！�
将疏忽大意作为犯罪心理或罪过要素的最严重的犯罪是普通法上的过失杀人罪。这种案件要求的疏忽大意必须是十分重大的，或“严重的”（见第10章3）。
有人认为疏忽大意不应被视为犯罪心理的形式，因为犯罪心理这一概念关心的是心理状态而疏忽大意本质是一种行为。为了使疏忽大意包括在犯罪心理之内就需扩大犯罪心理的概念使其包括更宽的罪过思想，应受谴责的思想或者是可责性思想。赞成疏忽大意责任的主要代表人物是Hart，他认为应该问两个问题：“被告人没有采取有平常能力的理性人在这种情况下会采取的预防措施吗？依据被告人的精神和身体能力他可以采取这些预防措施吗？”如果两者的答案是“是的”，那么被告人就应受惩罚。应该注意的是Hart的方法不是纯粹的疏忽大意标准，因为它要求被告人的行为同与其精神和身体能力相同的理性人的期望行为相比较，而不是单纯的理性人。
还有其他一些经常在刑事犯罪中发现的表示犯罪心理的词语，但是最好在包含这些词的具体犯罪的内容上考虑它们。例如，买卖赃物罪中的“明知或相信”，以及经常在Part III讨论的侵犯财产罪中出现的“不诚实”。
4-6 转移犯罪心理
判例法恰当确立的一个一般原则，虽然有时受到学术界的批评，是转移犯罪心理学说（有时称为犯意转移）。这一规则与刑法上的因果关系规则相联系（见第5章）。如果Jennifer向Mark开枪想要杀了他，但实际上打死了Jim，她将承担谋杀Jim的责任�？梢运礘ennifer的犯罪心理（杀害Mark的意图）被转移到了实际的被害人上，所以可以判Jennifer谋杀罪。相反在Pembiliton案中，被告人向某人扔砖头但没砸着，却损坏了窗户。被告人没有恶意损坏窗户的罪责因为他没有犯罪心理。转移伤害他人的意图不能定罪因为被转移的犯罪心理必须与该罪的犯罪心理相符。伤害他人的意图加损坏财产不形成犯罪。如果被告人向门扔砖头但没砸着而打中了窗户那么他就有罪责因为该犯罪心理（恶意损坏财产（门））是其被指控犯罪所需的犯罪心理。
在Attorney-General’s Reference（1994年第3期）中被告人刺伤了他怀孕的女朋友。刺伤伤到了胎儿，使其过早出生，并且出生后121天死于刺伤。检察官认为可以根据犯意转移判谋杀罪：他意图杀害或严重伤害孩子的母亲并且这可以转移至孩子上。最高法官以刺伤胎儿时胎儿还不是法律上的人为由否定了检察官的观点。这意味着为了判被告人有罪就必须有双重犯意转移：从母亲到胎儿；再从胎儿到其成为人。上议院的法官们感觉这样犯意转移学说扩展的太远了。特别是检察官依据的严重伤害身体的意图与谋杀罪要求的犯罪心理一样，Steyn勋爵说这是不规则的，即使其以被判例法恰当地确立。如我们会在第10章2中所见的，可以恰当地判被告人过失杀人罪。上议院的判决受到了批评。被告人造成婴儿死亡并且意图严重伤害他人身体。他的观点是“在该案中我不想伤害婴儿我只想伤害婴儿母亲”比在谋杀案中犯意转移的标准情况更有吸引力？
早已认为“转移犯罪心理”学说最好仅被视为犯罪心理规则在其最简单程度上的运用�；谎灾�，上例的Jennifer犯了谋杀罪因为谋杀罪的犯罪心理仅是意图杀害他人而且她有这种意图。Pembliton案中的被告人无罪因为没有证明他有损坏财产的恶意。因此在这样的案件中，没有必要谈及转移意图；争论的仅仅是被告人是否有必要的犯罪心理的问题。然而，上议院最近否定了对该规则的这种解释。在Attorney-General’s Reference（1994年第3期）中Mustill勋爵陈述道谋杀罪的犯罪心理是意图杀害或意图严重伤害被害人的身体，而不仅仅是意图杀害或意图严重伤害他人身体，如前所述的。但是，法官们坚持认为如果死亡的是其他人而不是意图中的被害人，那么可以运用转移犯罪心理的学说判被告人谋杀罪。这样的判决是奇怪的因为法官们批评转移犯罪心理学说并且认为它缺乏“合理的知识基础”。但是他们对谋杀罪的犯罪心理的狭隘解释意味着如果他们接受对谋杀罪的犯罪心理的更宽解释，那么与更宽的解释相比，他们还是不得不经常的依赖犯意转移说。因此转移犯罪心理说还是法律的重要部分。尽管它是人造之物，但是它是有用的，因为他强调就许多犯罪而言无需证明意图或卤莽涉及特定的人或财产。
应该强调的是无论何时运用转移犯罪心理同样有犯罪未遂的指控。所以可以判Jennifer谋杀Jim以及谋杀Mark未遂。
一些评论者认为转移犯罪心理说太宽泛：行为人不应为非意图中的或未预见的结果承担责任。他们认为正确的指控是企图侵犯意图中的被害人。但是，可以理解法律不同情那些找借口说“我不想杀她，我只想杀他”的被告人。
4-7 犯罪行为与犯罪心理的并合
为了完成刑事犯罪，犯罪行为与犯罪心理必须同时发生。如James勋爵在Fagan案中所说的，“随后开始的犯罪心理不能将已完成的行为变成攻击�！闭庖还嬖蛴肓街植煌那榭鱿喙亓�
1、如果犯罪心理在犯罪行为之后。例如，如果Brian在限制的时速内小心地开车时Josh突然跳到汽车的前面，尽管Brian尽最大的努力还是撞到了Josh，但是Brian没有犯罪。如果Brian下车看到Josh受伤并且高兴地跳了起来，因为Josh是他想杀的敌人，后来的杀害意图不能使原先的意外成为刑事犯罪。当然，如果Brian看见Josh并且故意地撞他那么就是犯罪。
2、如果犯罪心理在犯罪行为之前。如果犯罪心理存在于犯罪行为之前但在犯罪行为实施时没有犯罪心理，那么就不是犯罪。如果Glen愤怒地对他的敌人Vladimir说“我要杀了你”，而几天后，他卷入一起交通事故，他完全没有过错的撞到了Vladimir，他没有犯谋杀罪。那是因为虽然在某一时刻他有杀Vladimir的意图（谋杀罪的犯罪心理）以及在另一时刻杀死了他（谋杀罪的犯罪行为），但是两者没有同时发生。当他实施撞死被害人的行为时他没有杀死他的意图。
犯罪行为与犯罪心理同时发生的要件似乎合适地限制了刑法的范围否则我们会危险地接近惩罚仅有恶念的人。但是，也有些犯罪行为与犯罪心理明显分离的情况，但是法律还是判被告人有罪。
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