[ 蒋拯 ]——(2004-5-12) / 已阅101750次
（三）、拾得人报酬请求与道德标准的关系问题
无疑，《民法通则》不规定拾得人报酬请求权是由于立法者对我国民众的道德水平状况估计过高，在法律上直接引用了过高的道德标准。 刘作翔先生精辟地指出：社会道德规范在某种程度上可能相对超越于社会发展阶段而提出一些更高的要求，但法律则不能。法律只能�；ひ欢ɡ方锥紊系奈拿饔虢�。在我们的社会中，有许多为道德所倡导的事物，但这些事物并不一定能全部纳入法律调整领域。这就是法律的特有属性，也是法律同道德之间相互适应，又相互保持距离的内在辩证关系。①
（四）、不规定拾得人报酬请求权将造成悬赏广告在道德上具有非难性
最高人民法院公报1995年第2期（总第42期）发表了《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》。该上诉案经天津市中级人民法院审理认为：一审法院认为被上诉人朱晋华、李绍华在“寻包启示”中所称给付报酬的承诺并非真实意思表示，缺乏充分的依据。悬赏广告系广告人以广告的方法，对完成一定行为的人给付报酬的行为，只要行为人完成了所指定的行为，广告人即负有给付报酬的义务。遗失人朱晋华、李绍华在“寻包启示”中许诺给付拾得人（李珉）酬金15000元的行为合法有效，一审判决不当，应予纠正。
显然，二审法院的判决是正确的。一审判决不当，是因为一审法院认为被上诉人朱晋华、李绍华在“寻包启示”中所称给付报酬的承诺并非真实意思表示，而一审法院之所以作出这样的认定，是因为一审法院对悬赏广告的性质研究不深。其实悬赏广告作为一种单独行为，一旦作出应当是成立而有效的，②这是法律上的判断。在未规定拾得人报酬请求权的情况下，有趣的矛盾现象就出现了——依据遗失物制度的规定，收取报酬是没有合法根据的，但是依据悬赏广告理论收取悬赏金额则是合法的。在这种情况下，有的拾得人就会不主动寻找失主而坐等悬赏广告发出后前去收取悬赏金额。这显然会造成道德风险，不利于激励拾得人积极主动去寻找失主，也不利于遗失人寻回遗失物。在不规定拾得人报酬请求权的场合，拾得人若依据悬赏广告领取赏金将会使人们认为此类拾得人是唯利是图的人，将造成遗失物制度同悬赏寻物在道德价值上发生背离，使悬赏广告尽管在法律上有效，但在道德上却具有非难性。
四、 我国规定拾得人报酬请求权的经济学分析
（一）、“经济人”假设
在民法上认为人是理性人，人是自己利益的最大判断者。①在经济学上认为人是经济人，黑格尔说过，市民社会的人是合理追求自已利益的经济人。②人类正是在追求自己利益的时候才发挥了自己非常大的创造力，从而使社会得以发展、进步。人就是一定财产权益的承受者，他为行使对物的权利、实现物的效用而努力。因此，作为物权主体的人，无论是自然人还是法人，都是不折不扣的“经济人”。③
“经济人”理论认为人是自利的人，他在行为时要衡量其行为对自己是否有利，他为追求自己的合法利益最大化而努力奋斗。值得一提的是，“经济人”的自利性并不等于自私，自利是一种人性倾性，自利性说明每个人是自己利益的最大照顾者、最佳衡量者。而自私则是指人在追求个人利益的过程中触犯了对社会或他人相应的义务，行为人成了赤裸裸的、不顾一切的利益追逐者。从权利主体的角度看，经济人既是自利的，也是自主的，这充分体现了权利主体具有经济人的属性。在进行遗失物制度安排时，应该充分尊重民事主体是“经济人”这一事实。因为，“人的一切行为或所设计的制度都是为人而展开的，毫无人性根据的制度，既没有价值，更不会有生命力�！雹苄葳釉缫阎赋觯骸氨匦氚衙扛龀稍倍忌柘胛蘩抵�，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。我们必须利用这种个人利害来控制他，并使他与公益合作，尽管他本来贪得无厌、野心很大。不这样的话……最终会发现我们的自由或财产除了依靠统治者的善心，别无保障，也就是说根本没有什么保障。因此，必须把每个人都设想为无赖之徒，这确实是条正确的政治格言�！雹�
（二）、设立拾得人报酬请求权的经济学分析
拾得人与遗失人都追求既定约束条件下的效用最大化。拾得人的效用函数是多元的，为分析问题的方便，现假设拾得人的效用函数包含W（财富）、M（道德）、F（法律责任）三个因子，即效用函数为U（W、M、F），由他在财富收入、道德、法律责任之间取一个均衡点。我们可以把拾得人分为三类：第一类是“大众型”，其均衡条件要求拾得人放弃某一单位的财富等于为此而带来的心理满足及法律责任的免除，或者，拾得人占有某一单位财富所带来的效用等于其所受到的心理不安及承担一定法律责任的风险。这种拾得人追求道德、法律约束条件下的货币财富最大化，想把遗失物占为已有，而良心又有所不安，又担心承担法律责任，如无偿归还又不心甘情愿，他们一般是将遗失物归还，同时又想让失主给予一定比例的奖励。现实中，这种人可能占多数；第二类是“自私型”，此类拾得人有很强的趋利心，不注重道德、法律的约束，只追求货币财富最大化，企图把遗失物的价值完全占为己有；第三类是“道德型”，这种人不追求货币酬金，他只想履行拾得人的法律义务，追求一份心安理得的心情并获得道德上的满足。
值得庆幸的是，自私型的人只占少数，而道德型的人同样是十分少的。有人对北京市某遗失物招领处进行了一次调查，该招领处在1982年收到上交物品63000件，1983年为54556件，比20世纪70年代的每年数量少了一半，而1992年仅为10000件，1994年为5000件，1995年为4056件，1996年为3302年。到1997年时，一个月上交的数量还不及20世纪六、七十年代一天的数量。①
如果无偿归还，就等于认可失主对因为自己的不谨慎所引起的后果不负责任，认可不必为自已的不谨慎付出代价。这就会导致人们以低效率的方式行事。我们知道，一部理性的、具有积极意义的法律是不能鼓励低效率的行为方式的。如果规定拾得人的返还义务，同时规定拾得人有报酬请求权，这样既促进了效率，又保障了公平。
根据信息不对称理论，拾得人在报告前处于隐蔽状态，拾得人自己拥有完全信息，失主毫无信息，即便就是旁人拥有信息，他们也缺乏足够的动力去告知遗失人，也不知遗失人是谁、在哪里。遗失人搜寻拾得人的成本很高，很难举证，有时甚至不可能知道由谁拾得、拾得人身在何处。在这种情况下，奖赏是十分重要的，酬金体现着遗失人为获取相应信息所支付的费用，也可理解为遗失人搜寻或激励拾得人所支付的费用。①人是经济人，善举也同样需要激励，悬赏广告正是因此应运而生的，而悬赏广告也正好证明了拾得人报酬请求权的合理性。在某种情况下，比如我国实施《民法通则》的过程中，正是因为没有规定拾得人报酬请求权及遗失物制度不健全（比如未设立遗失物管理机构），于是悬赏广告才尴尬登�。ǖ比�，遗失物制度健全后也还会有悬赏广告存在的空间）。
民法以填补为原则，它追求的是民事主体间的利益平衡。于是，有人认为只要规定拾得人费用偿还请求权就行了，我国民法通则和《中华人民共和国民法（草案）》就是这样规定的。②这种说法是有缺陷的：一是仅规定费用偿还请求权，就缺乏在信息不对称情况下对拾得人的激励；二是由于请求费用偿还时需对所花费用进行举证，一旦无法举证、证据不足或忘记索取证据，即使费用已经支出，也将不能从遗失人处得到补偿。正是这一风险常使拾得人处于费力不讨好的境地。于是，人们干脆不去拾取遗失物。在这种情况下，法律的教化作用、激励作用荡然无存。经济的激励作用实在是重要，比如贵阳市地税局2002年开始在发票上设置“刮奖联”，索票人有可能在发票上中5、10、50、100、2000元的奖项。于是，消费者纷纷索取发票，其结果是，2002年贵阳市的地税收入比上年增长约20%�？杉�，经济的刺激作用有时比一般的教化更有效。
从博奕学的角度看。遗失人支付报酬换来了物归原主；拾得人拾而有奖励，他更愿意去拾取。彼此之间的合作对双方都有利，属于正值交易，双方都可依据拾得人报酬请求权的规定分享合作剩余。
综上可见，拾得人报酬请求权有其经济上的合理性。我国《民法通则》的规定阻碍了人们获得应有的经济机会，这必然会引发新的制度形式的产生。据此，拾得人报酬请求权必然会产生。
第三部分 我国应规定拾得人附条件取得遗失物所有权的权利
我国不少人赞成无人认领的遗失物归国家所有，他们认为这样做利于集中财力建设国家，利于提升人们的道德水平，符合我国无主财产收归国家所有的原则。①其实，这是一种误解。我国分税制的存在使“国有”的模糊性凸显出来，使所谓的“集中财力建设国家”成为一种理想。而利用法律的手段来硬性地、人为地提高人们的道德水平，其科学性就是值得怀疑的。无主财产收归国有的原则在遗失物制度里应用明显是不妥的，无人认领时应优先适用无主物先占原则处理遗失物的归属，应尊重人们追求财富的进取心。
无人认领遗失物的归属，大致有四种模式：一是罗马模式。罗马法规定：遗失人丢失其物后，只要没有经过消灭时效，无论何时都可向拾得人提起占有物索回之诉，拾得人在返还原物的同时可根据无因管理的规定，要求遗失人返还费用。罗马模式重在�；に腥ㄈ耍ㄒ攀耍┑睦�。该模式现今已不再采用；二是普通模式。外国市场经济国家和地区一般都采用该模式，即拾得人可附条件取得拾得物所有权。采该模式的国家和地区相当多，这种模式是当今世界处理无人认领遗失物归属的主流模式，较典型的有德国、日本、美国、台湾等；三是法国模式。根据法国有关特别法的规定，凡是海上的遗失物及湖上的遗失物都属于国库所有，沿海的遗失物以1/3属于拾得人，陆上的遗失物以属于拾得人所有为原则。②法国模式可称为复合模式，采用该模式的国家也不多；四是中国模式。我国民法否定了拾得人可附条件取得遗失物所有权的权利。它规定，拾得遗失物应归还失主，遗失物在发出招领通知经过一定期限无人认领的，应归国家所有。目前，采用中国模式的国家十分少。
从各国遗失物制度的发展趋势来看，普通模式，即拾得人可附条件取得遗失物所有权的模式是发展的方向，是主流模式。其它三种模式，有的已不采用，有的附合者寡，有的日渐被废弃。
笔者的意思是，中国民法通则规定无人认领遗失物归国家所有的作法不妥，应明确规定拾得人附条件取得遗失物所有权的权利。分述如下：
一、财产的社会责任
市民社会中的财产来源于人们的社会劳动或物的稀缺性，物是社会财富，其使命是服务于社会需要，满足于人们的社会利用。因此，“物尽其用”成为财产法最基本的理性原则。社会的制度安排也必然要体现“物尽其用”的原则。租赁、借用、先占、时效等制度体现了“物尽其用”的要义，无人认领遗失物的归属问题也应在“物尽其用”原则指导下进行处理。若过分强调遗失人的权利，则只会造成遗失物的闲置、贬值、和保管费用的增加，遗失物的残值将日益减少(“遗失物残值”=“遗失物市场价”-“拾得人报酬及保管费用和拍卖费用”)。因此，现今的各国法律并不固守遗失人的所有权，一旦经过一定时间无人认领，必然对遗失物的归属作出处理。于是，无人认领遗失物的归属问题就成了所有权的重新配置问题，而与道德相分离，即无人认领遗失物的归属问题不是道德问题，而是依据“物尽其用”原则履行财产的社会责任的问题。
二、对“收归国家所有”的批判
（一）、收归国家所有的提法不妥
从主体的角度来讲，国家的概念不是单一的概念；从国际法的角度而言，国家是指一定数量的居民永久地占有领土，并在这块领土上形成了至高无上的主权，国家是国际法上的主体，它不是任何意义上的法人；从国内法而言，国家即指中央政府，即相对于地方政府的最高领导机构，是一级公法法人。但是，我们刚好在所有权问题上把这两个概念混合起来了。国家所有权这个概念中的国家既指国际法上的国家，又包括国内法上的公法法人的意义，这使得中央政府被简单地抽象成国际法意义上的国家了。本来中央政府是相对于地方政府而言的，其作为公法法人是可以成立的，公法法人可以有自己的所有权。但是公法法人和抽象意义上的国家不同。抽象意义上的国家是由领土、主权、居民构成的，它是一种抽象的概念，而抽象的概念不是民法上的主体，不能作为私法上权利的主体。
因此，我们要重新分析国家所有权这个概念，应当承认中央政府所有权概念，同时也应承认地方政府的所有权，而不能承认抽象意义上的“国家所有权”。如果要使用“国家所有权”这个概念，也只能是指中央政府的所有权。①但是，中国的现实是要“建立”中央政府和地府政府分别代表国家履行出资人职责，享有所有者权益，权利义务和责任相统一，管资产和管人、管事相结合的国有资产管理体制。②在这种情况下，规定无人认领遗失物“收归国家所有”，人们不禁就会问：到底无人认领遗失物是归中央政府（国库）所有，还是归地方政府所有？因为中国的现实是中央政府和地方政府分别都能代表“国家”享有所有者权益。其实，中国实行分税制，税收区分为国税和地税，国税收入归中央政府，地税收入归省政府，这说明中央政府和地方政府是两个不同的利益主体，中央政府代表的是国家利益，地方政府代表的是地方的利益，两者是有区别的。例如，《土地管理法》第55条规定，新增建设用地的土地使用费30%归中央财政，70%给地方政府；从我国公司法第21条规定可看出，各个国有投资主体有各自的利益�？杉�，我国对中央政府所有权与地方政府所有权存在认识上的混乱。因而，无人认领遗失物“收归国家所有”的提法是不妥的，其缺陷是不具体、不明确、不科学。对此，笔者认为德国民法典的作法值得我们借鉴，比如对在公共行政机关或交通机构中拾得的财物进行拍卖，其关于受领拍卖价金的规定中就分别指明哪些应归帝国国库、州国库、乡镇所有。③我国《民法通则》否认拾得人可附条件取得遗失物所有权的权利，而2002年12月17日全国人大公布的《中华人民共和国民法（草案）》第109条规定：“有关部门自收到遗失物之日起两年内无人认领的，扣除遗失物的保管费等必要费用后归国家所有�！北收呷衔�，即使将来我国民法典还是这样规定，那么在规定该类遗失物归属时也应指明是收归国库（中央政府）所有、省财政所有、乡镇所有或皆而有之，作出这样的规定才能最大限度地体现法律的明确性、科学性和可操作性。
（二）、无人认领遗失物收归国家所有是不经济的，不利于财产的有效利用
众所周知，不管我国法律上的收归国家所有是指收归中央政府所有或中央政府和地方政府兼而有之，政府都是靠一定的组织机构来履行政府职责的。政府为了接收无人认领的遗失物，必设置一定的机构，拨付相应的经费以履行其职能。这些费用与遗失物相抵冲，就可发现无人认领遗失物对政府而言价值降低了，政府从遗失物中得到的价值为： 遗失物市场价—拾得人报酬和拾得人费用—拍卖费用—该遗失物分摊的政府相应机构的费用支出。相比之下，若由拾得人附条件取得所有权，则要经济得多。因为，若遗失物能为拾得人所用就无需变卖遗失物，节约了变卖遗失物的费用，同时，拾得人不必象政府那样去成立相应机构，支付相应的组织运行经费，而且费用支出的确定性与接收遗失物的不确定性的矛盾时�；岱⑸��？杉�，拾得人附条件取得遗失物所有权更经济。
（三）、无人认领遗失物收归国有不利于激励拾得人拾得、报告、上交拾得物
拾得人拾得遗失物后，拾得人与遗失人和政府间是处于信息不对称状态的。若不注重从经济上激励拾得人，对遗失人最为不利。前面已论述，规定拾得人报酬请求权是一种激励，但规定拾得人附条件取得所有权所起的激励作用就更为强烈、更为彻底。因为在这种情况下，只要拾得人拾取遗失物并向一定的机构报告，拾得人至少可以得到一定的报酬，若无人来认领遗失物，那么拾得人就可得到遗失物的所有权。拾得人当然更愿意去拾取遗失物并向遗失物管理机构报告，这肯定是遗失人最希望看到的。
其实，无人认领的遗失物要么归政府所有，要么归拾得人所有，从归属上讲，对遗失人都是一样的。但若规定无人认领的遗失物归拾得人所有，就会激励拾得人报告拾得遗失物的事实，将更有利于遗失人寻回其物。
（四）、否认拾得人附条件取得遗失物所有权，规定无人认领遗失物归国家所有将可能在事实上扼杀先占制度
先占是以所有的意思，占有无主动产，而取得所有权的事实。先占的法律性质，有下列三种见解：
1、法律行为说。认为民法的规定既然以具有所有的意思为先占的要件，而该意思为取得所有权的效果意思，故先占为法律行为；
2、准法律行为说。认为先占是以意思为要素的准法律行为中的非表现行为，因先占非达成私法自治目的的制度，乃法律对一定的意思行为，承认其具有取得所有权效果的制度；①
3、事实行为说。此说认为所谓“以所有的意思”，非为效果意思，不过指事实上对物有完全支配管领的意思，而基于此种占有无主动产的事实，法律赋予取得所有权的效果，故先占应属事实行为。现多数均采第三说。②因先占不是法律行为而是事实行为， 所谓“以所有的意思”，是指有将占有的动产归于自己管领支配的意识而言，换句话说，即是事实上欲与所有人立于同一支配地位的意思。所以，先占对于无主的动产，只须有占有事实行为的能力为已足，虽以有意识能力为必要，但无需有完全的行为能力。③
其实，先占取得与遗失物拾得制度，在理论上是渭泾分明的，先占的标的物是无主物，遗失物是有主物。但是，在实际操作中却常常不知道占有（拾得）的动产是无主物还是有主物。只有经过寻找物主的程序后才知道该动产是无主物或有主物。我们的法律应该鼓励拾得人寻找物主无果后再推定该物为无主之物，而不应在拾得动产时就断定该动产是有主物还是无主物。若否认遗失物拾得人可附条件取得无人认领遗失物的所有权而收归国家所有，则可能会侵害企图求证拾得的动产是否为有主物的先占权人的利益，使先占制度形同虚设。请观下图：
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