[ 蒋拯 ]——(2004-5-12) / 已阅101757次
五、外国遗失物制度和我国遗失物制度的主要差别
及我国现行遗失物制度的缺陷
罗马法不承认拾得人的报酬请求权，也不规定拾得人附条件取得所有权，而日尔曼法则规定拾得人报酬请求权，采取分别取得所有权主义。在日尔曼法中，拾得人应向有关机关呈报，如不呈报，就构成刑事上的隐匿遗失物罪。有关机关在得到拾得人的呈报后，应当催告遗失人呈报遗失事宜，在遗失人认领遗失物时，则将原物交还遗失人，但遗失人必须向拾得人支付一定的报酬，在有关机关催告后，一定期限内遗失人不认领遗失物的，则该遗失物由国家、寺院和拾得人按照法律规定的比例分享。①罗马法与日尔曼法虽然均对西方国家法律的发展具有重要影响，但在遗失物拾得制度方面，现代西方各国在权衡罗马法与日尔曼法相关规定的得失和利弊后作出了继受日尔曼法的选择。②
当今法国将遗失物划分为4种，即海上的遗失物、湖川上的遗失物、沿海的遗失物以及陆地上的遗失物。海上的遗失物和湖川上的遗失物，完全归国库所有，但对海上的遗失物，国库应当向拾得人给予一笔奖金；沿海的遗失物，拾得人可以享有1/3的所有权；陆地上的遗失物，若遗失人在法定期间内未向拾得人请求返还，则拾得人能够取得全部遗失物的所有权�？杉�，法国采取的是有限的拾得人取得所有权主义。③其它国家，如德国、瑞士、英国、美国等国家都毫无例外地赋予了拾得人报酬请求权和附条件取得所有权的权利。
在具有社会主义渊源的国家，其遗失物拾得制度也正在向西方诸国的作法靠笼。例如，原苏联民法典仅规定了拾得人有费用偿还请求权，而无报酬请求权，而且拾得人也没有在一定条件下取得该遗失物所有权的权利。④在苏联解体后，《俄罗斯民法典》放弃了原苏联民法的作法，规定了拾得人报酬请求权，规定了拾得人附条件取得所有权的权利，而只有在拾得人放弃取得遗失物所有权时，该遗失物才归自治地方所有。
我国《民法通则》只规定了拾得人有必要费用偿还请求权，拾得人无报酬请求权，更无附条件取得所有权的权利。2002年12月17日，全国人大公布的《中华人民共和国民法草案》规定了拾得人可以请求“必要费用”，仅在悬赏广告的场合才产生报酬请求权，无人认领时遗失物则归国家所有�？杉�，该草案与外国的作法仍是有很大差异的，这是令人遗憾的。
笔者认为，我国《民法通则》就遗失物制度的规定，存在着明显的缺陷。这些缺陷大致有：1、对传统道德存在误解；2、不注重激励；3、对市场经济主体的要求过高；4、受前苏联民法影响过甚，强调国家利益的�；す�，平等原则得不到彻底贯彻。下文将对这些缺漏进行实证分析。
第二部分 我国民法典应规定拾得人报酬请求权
一、 对我国历代遗失物拾得制度的回顾
通过考察古代的作法可以使我们明了我们所推定的“传统美德”是否真的反映了当时的实情，只有这样，我们才可能知道我们信奉的“传统”美德是否真的存在过，也才可能知道我们的推定是否正确。
据《易经》可知，早在西周初期，凡得到遗失的牛、马、羊、奴隶或遗失的其他财物，应呈报有关机关，负有返还义务，同时可从失主处领补偿金�！渡惺椤し咽摹吩唬骸奥砼Ｆ浞�，臣妾捕逃，无敢越逐，诋复之，我商赉汝。乃越逐不复，汝则有常刑”。即捕到遗失的马牛和逃跑的奴隶，不能拒为己有，要如数归还失主，如此可得到酬金，否则要受到处罚。周朝秋官：“凡得获货贿、人民六畜者，委于朝，告于士，旬而举之，大者公之，小者庶民私之”。郑司农注曰：“大者公之，没入公家也；小者私之，小物自畀也�！雹偾睾菏庇泄匾攀锕槭舻姆商跷囊丫�，但据汉儒对《周礼·秋官·朝士》的论注可知，汉代对于遗失物归属的法律规定与西周相似。在儒家礼教的影响下，汉代一些地方官员竭力推行“教化”，而这种教化的卓有成效的标志之一就是当地能“路不拾遗”。拾得人占有遗失物要受到道德谴责，一些地方官还自订“条教”，劝诱百姓路不拾遗。这一倾向虽未直接影响到法律制度上对于遗失物归属的规定，但却在执法过程中得到认可。汉代执法活动中对于遗失物不得占为已有精神的强调，对后世立法产生了很大的影响。①
晋律关于遗失物的规定也已佚失，但从张斐法律表“若得遗物，强取、强乞之类，无还赃法，随例畀之文”，可推知拾得遗失物，强取、强乞虽在法条中没有规定要还赃，但按照律首《法例》篇的规定也应还赃�？杉�，晋律也规定遗失物须归还原主，尽管不知在找不到原主的情况下应如何处理，但可以肯定，拾得遗失物者如不将遗失物送官就构成犯罪。②这与秦汉时相比，法律对遗失物拾得规定已经有了较大的变化。秦汉以后法律限制拾得人对遗失物“小物私之”。唐律对此有所继承。
唐律称遗失物为阑遗物，于杂律中规定：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论，赃重者坐赃论，私物坐赃减二等�！笔枰窃唬骸暗美灰胖镎�，谓得宝印符节及杂物之类，即须送官，满五日不送者，各得亡失之罪；赃重者谓计赃重于亡失者；坐赃论，罪止徙二年，其物各还官主�！绷硗�，唐朝开元25年《捕亡令》中规定：“诸得阑遗物皆送随近县，在市得者送市司，其金吾各在两京，巡察得者，送金吾衙，所得之物，皆悬于门外，有主认识者，检验记责�；怪�，虽未有案记，但证据灼然可验者，亦准此，其经三十日，无主识认者收掌，仍余物色自，膀村坊门，经一周年，无人认者余帐申省听候处分，没入之后，物犹见在，主来认，证据分明者还之”。③对于遗失的牲畜，唐《厩牧令》规定：在牧场、两京地区的阑遗畜公告1年后，无人认领则没官，但原主仍可随时认领。地方州、县在当地公告半年后无人认领则出卖，原主仍可认领获得卖价。与其他财物的拾得一样，拾得阑遗畜人也没有任何权利。④可见，唐朝对失主的所有权采取的是绝对�；ぶ饕�。
宋元二朝关于遗失物的规定对唐律多有延袭，所作规定也更为详尽。
但是，到了明朝，由于朝庭发现秦汉之后的遗失物规定不注重�；な暗萌说睦�，所作规定收效甚微。因此，明朝的作法与西周及秦汉的作法大为不同。据明律《户律·钱债》规定：“凡得遗失物，限5日内送官，官物还官，私物召人识认，于内一半给与得物人充赏，一半给还失物人。如30日内无人识认者全给。限外不送官者，官物坐赃论，私物减二等。其物一半入官，一半给主�！笨杉�，明朝法律赋予拾得人以遗失物的50%作为报酬，拾得人可附条件地取得遗失物所有权。
清朝的作法与明朝类似。即便到了清末的《大清民律草案》也未例外，该草案第1033条规定：“拾得遗失物人依特别法令所定，取得其所有权�！�1925年的北洋政府《民国民律草案》直接援用《大清民律草案》关于遗失物的规定。1929年11月30日公布的《中华民国民法》物权编（即第三编），规定拾得人的权利和义务，其第805条规定了拾得人的报酬请求权，第807规定了拾得人附条件取得遗失物所有权的权利，现在，这些规定在台湾继续有效。
综上可见，我国历史上对遗失物的规定是经历一番曲折的（见下图），但总的趋势是与世界趋同，只是到了中华人民共和国，《民法通则》才作出与明清以来不同的规定。
西周 秦、汉 唐、宋、元（共750年） 明、清、民国（581年）
（我国历史上对遗失物归属的规定）
二、 对有关俗语的实证分析
（一）、对拾金不昧的解析
当代中国大陆社会对拾金不昧的内涵存在两方面的曲解：其一是对拾金不昧的含义存在误解，其二是误把拾金不昧当成传统美德。具体分析分别如下：
1、《辞�！�、《辞源》、《康熙字典》上均无“拾金不昧”这一词条。根据《新华词典》可查到，拾金不昧是指拾到金钱或财物不隐藏，“昧”即隐藏之意。①可见，拾金不昧仅指拾到金钱或财物后不隐藏而已，并不指拾到金钱或财物后，在失主认领遗失物时拾得人不得收取一分报酬。从上一节遗失物制度的历史分析可知，西周时采取“大物归公，小物归拾得者”的作法，西周后各朝代的法律反对拾得人拾金而昧更为彻底。尽管唐、宋、元三代（此三代跨时750年）不赋予拾得者权利，但明、清、中华民国政府共581年间却采取拾得者有报酬请求权的作法。如果说拾金不昧意味着拾得人不得收取报酬，那么明、清、中华民国时期的法律就是公然反对“拾金不昧”了，这显然是不合实际的。令人遗憾的是，中国大陆民众一般都认为拾金不昧必然要求拾得人不得收取报酬，甚至连一些较有名的民法专家也这样认为。比如，有人认为：“《民法通则》第79条之所以未规定拾得人的报酬请求权，旨在鼓励拾金不昧的行为�！雹诳杉�，这种误认拾金不昧就是要求拾得人不得有报酬请求权的观点，显然背离了“拾金不昧”的词义，也与历史不相吻合。因为，拾金不昧与拾得人是否收取报酬是两回事。
2、中国大陆民众一般都认为“拾金不昧”是传统美德，这是一个极大的误会。其实，拾金不昧的要求并不高，它只是要求拾到东西后不要隐藏私占就行了，这一低层次的要求正是所有权的弹性力所致。在古代，拾金不昧是法定的要求，拾金而昧的人在古代甚至要被定罪。在外国，拾金而昧还可能会构成侵占罪，外国人并不认为拾金不昧（不隐藏私占）是一种美德，而认为是拾得人的法定义务，其法律一般都明文规定拾得人负有报告、招领、返还的义务。而在我国，却把拾金不昧视为一种传统美德。比如，有人认为：“拾金不昧确实为我国数千年所流传下来的传统美德，它在新的历史时期也应得到不断的发扬和光大�！睹穹ㄍㄔ颉返�79条之所以未规定拾得人的报酬请求权，旨在鼓励拾金不昧的行为，保持我国的优秀的道德传统，从这一点上说《民法通则》的规定确有其合理性�！雹凼敖鸩幻猎谕夤亲魑恢钟θ坏谋匦攵男形鱿值�，而在我国，却把它当作传统美德，这说明中国人是何等的贪婪！笔者揣测，把拾金不昧当成美德是因为有人认为“拾得如买得”，于是才需要用“美德”来教化。把法律义务当成美德是社会心态不正的一个表现，大家知道，我们每一个人都没有杀人的权利，我们负有不杀人的义务（杀人是犯罪行为），如果有一天我们把“不杀人”当成美德，那么我们的社会肯定是一个极不安全的社会了。我国民众把“拾金不昧”当成美德，那为什么不把“不杀人”当成美德呢？其实，杀人比拾金而昧的社会危害性要大得多。若硬要说是，那么按规定交�？钜彩且恢置赖�，罪犯被执行死刑就更是一种传统美德了，这显然是荒谬的。
笔者认为，我们不能轻易地把某一种行为视为美德，尤其不能把应然的行为、履行法定义务的行为当作美德，更不能动辄戴上“传统美德”的帽子。因为，一不小心，当我们把履行法律义务的行为视为传统美德，无疑对社会是一种误导，实则是一种讽刺。我们拾到别人的东西，我们凭什么要隐而不报、占为已有？除西周及其以前的法律规定“小物私之”外，其后的朝代都反对拾金而昧。一般人也知道无功不受禄，拾金而昧既不合法也不正义。我们报告并返还别人遗失的东西是一种履行义务的行为，何来美德？更不要说是传统美德了。把拾金不昧当成传统美德，对我国遗失物制度的立法带来了极大的阻碍作用。立法者欲在立法中规定拾得人报酬请求权必将会冒一定的道德风险。正是在遗失物制度上道德与法律的分野不清，阻碍了我国遗失物制度的与时俱进。
其实，我国《民法通则》未规定拾得人报酬请求权的原因：一是深受严格计划经济制度的影响，对个人的利益关注不足；二是我国在制定《民法通则》时，深受苏联民法的影响，苏联民法没有规定拾得人报酬请求权，故我国《民法通则》也没有作出规定；三是片面强调道德的作用，而对我国民众的道德现状又不能正确判断。正是主要基于这三个原因，我国《民法通则》才未规定拾得人报酬请求权。
（二）、对路不拾遗的批判
在儒家礼教的影响下，汉代一些地方官员竭力推行“教化”，而这种教化卓有成效的标志之一就是当地人能做到“路不拾遗”。这一思想一直影响后世人们对遗失物的态度，“路不拾遗”甚至成了太平盛世的象征之一�！奥凡皇耙拧钡慕袒诮煌ú环⒋�、人口不多、人们多居住于乡野而遗失的物品不易毁损的古代社会是有其合理性的。在古代那种人员流动不大的情形下，可以说，只要人们做到路不拾遗，遗失人是可以寻回所遗失的物品的，而且寻回遗失物的成本也不高。
但是，在大力发展市场经济、交通便捷、人口众多而物品易被毁损的今天，路不拾遗的提法有害而无益。其缺陷有四：一是要求每个人都做到“路不拾遗”是不可能的，“路不拾遗”不具可操作性，有很大的虚伪性；二是即便每个人都以路不拾遗的标准来要求自己，大家对他人遗失的物品都不去理睬，这并不利于遗失人寻回其遗失物。因为，当今世界人们的活动空间已远非昔日可比，自己寻回物品的成本会很高；三是“路不拾遗”的社会状态并不利于遗失物的�；�。当今社会，大量精工产品涌入社会，比如手表、手机、手提电脑等等一旦遗失于地，一经风吹雨淋或机械碾压，其价值就会损失殆尽。被遗失的东西若不及时被拾取，其价值便极有可能减损，这对遗失人和社会都是一种损失；四是路不拾遗有违互助精神的发挥。社会中的人是相互依存的，万事不求人的作法是行不通的，在社会生活中必须提倡互助精神。正是基于互助，社会才会进步，人类才能发展。市场经济条件下，各行业内部及各行业之间的分工协作加剧。比如，一个电子产品往往要由成百上千个零部件组成，而这些零部件往往由几十上百家厂商生产。现代社会的行为规则是十分讲求互助的。综上可见，“路不拾遗”在市场经济条件下是没有适用余地的。
三、 我国规定拾得人报酬请求权的道德分析
我国《民法通则》未规定拾得人报酬请求权，是与我国当时的政治制度、经济体制及人们的道德观念相适应的。在人类历史上，一切道德体系的兴衰起落、进退消长，归根到底都是导源于社会经济结构的状况的，社会经济结构的根本变革，迟早导致社会或阶级的道德体系内部的某些变化。①我们的市场经济体制时至今日已日渐健全，我国宪法已明确规定我国的基本经济制度是实行公有制为主体、多种所有制并存的制度，我国的“依法治国”理念已深入人心。这些变化，为我国的道德变迁提供了基础。具体讲，设立拾得人报酬请求权道德上的理由如下：
（一）、规定拾得人报酬请求权是知恩图报、平等互利的应然要求
平等互利等法律原则体现了社会的道德风貌，是道德的基本要求。拾得人拾得遗失物后，就必然负有看管、通知、返还的义务，若无报酬请求权，必然会使拾得人处于只有义务而无权利的地位，从而使平等互利、权利义务对等的法律原则无法实现。我国社会向来提倡助人为乐，同时也提倡知恩图报。助人为乐是对行为人的要求，而知恩图报这一道德原则则是对被惠顾人的要求。拾得人拾取遗失物并将之返还遗失人是助人为乐的行为，而遗失人给予拾得人一定的报酬则属于知恩图报的行为。唯有如此，才使得遗失人与拾得人之间的利益平衡得以维系。民事交往过程中，若强制一方负出一定代价而使相对方纯受益，那么这种规定就是不合理的，它有违知恩图报、平等互利的精神，最终必然使当事人双方无法实现良性互动，对遗失人和拾得人双方都不利，长此以往，受害最深的必然是遗失人。
（二）、规定拾得人报酬请求权有鼓励人们为善的作用
史尚宽先生认为：“拾得人报酬，不独为辛劳报酬，而且为荣誉赏金”。①“报酬”是指对拾得人付出劳动的补偿，而“荣誉赏金”的提法则明确体现了对拾得人行为的肯定性评价，体现了鼓励人们去拾取遗失物并设法归还失主的意图，拾得人报酬请求权因而起到了鼓励人们从善的教化作用。值得一提的是，奖励的手段有物质上的和精神上的，我国社会的倾向是重视精神上的奖励的同时越来越重视物质上的奖励，规定报酬请求权是符合这一趋势的。
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