[ 袁泳 ]——(2001-2-15) / 已阅21461次
版权：激励智力创作还是�；ぞ猛蹲�?
北京大法律系袁泳
一、真正的作者与投资商之间的利益较量：激励创作与�；ね蹲�
----我们所理解的版权法是�；と嗣嵌晕难Ш鸵帐趿煊虻乃枷牒透星榈谋泶锏姆�，典型的�；ざ韵�，如小说、音乐、绘画等，是作者个人创作的产物。对同一思想和情感进行表达的方式多种多样，几乎具有无限的可能性，每一个人的创作对于这种可能性的利用都只是冰山的一角，在已有的创造性表达之外，另一个人再次进行独立的创造性表达的空间和自由度相对较大。只要具备版权法要求的最低限度的创造性，就可以得到版权法�；�，不存在抄用他人表达的必然性。因此，作品没有绝对的价值高低之分，版权的世界是一个多样性的世界(1)。相比之下，专利技术通常处于某一特定技术领域的最前沿，虽然有可能存在的解决方案不只一个，但思路毕竟是十分有限的。技术创新不可避免地需要在已有的专利成果的基础上进行。
----随着新的作品类型，如电影作品、录音录象作品、软件作品和数据库的出现并在社会生产、服务和生活中普及，作品的创作已经逐渐从自由独立的作者单人创作的模式(2)向由雇主或委托人提供高薪报酬的多个创作者进行集体创作的模式转变，从个性创作向投资创作转变。作品创作中，作者的人格和个性的成分渐少，而组织管理多人集体参与创作必须的经济投资成分渐多(3)。智力作品与技术产品之间的界限的划分会越来越困难。在作品创作层面上，真正的作者的利益蛋糕面临着被投资商分享的危险。
----传统版权法中，激励创作的对象主要是独自创作的自然人作者。而电影作品、录音录象作品、软件作品、数据库的产生过程中，对成百上千的人共同合作的组织工作，以及先进的制作手段和设备显得越来越重要。最根本地，离不开电影公司、唱片公司、软件公司和数据库制作公司这些大型企业的巨额投资，迫切需要它们承担相应的高风险，于是它们对巨额利润的追求也就有了合理性基础。如同版权法对电影的�；げ皇潜；ど阌笆�，而是�；さ缬爸破苏庋耐蹲噬桃谎�，对软件的�；ひ膊皇潜；と砑杓迫嗽�，而是�；ざ匀砑凶橹屯蹲实娜砑��？杉�，新技术发展的趋势虽然不会改变版权法的所有传统特征，但是已经把巨大的经济投资引入到作品的创作之中。投资�；び锌赡艹晌嫒ǚǖ囊幌钤嚼丛街匾脑鹑�。
----主张投资利益�；さ囊饧衔�，作为雇主的投资商按照版权法享有集体创作的软件“作品”的版权，并没有什么不恰当(4)�；褂醒д弑硎驹尥宕醋魅〈鋈硕懒⒋醋�，并对数字技术环境中，单个作者进行创作的模式是否还会居于主导地位提出质疑(5)。他认为，长期以来，文学和艺术领域的“创作”主要以个人参与的方式进行的，从而模糊了一条真理，即写作基本上是集体合作的产物。他还认为，迄今为止，交互性和开放性的因特网发展状况表明，“电脑空间”大量存在着强烈的合作冲动下的创作，集体创作出现前所未有的繁荣局面。如果在数字技术环境的版权立法中，能够放松“创作”概念中个人创作的紧箍咒，那么就可以走出传统版权法中被个人天分限制的狭窄范围，接纳集体创作，使这一真理得以再现，从而�；じ蠓段У奈幕�(6)。
----笔者认为，以上主张虽有一定道理，但还需在不断上升和发展的数字技术进程中接受时间的考验。如果未来的数字时代中，集体创作的比例超过个人创作，又会产生一个新的问题，即如何识别出集体创作过程中进行主持、决策并表达自己的个性的人，不难想象，识别工作无疑会变得非常困难(7)。特别是当成千上万个分布在世界各地的人通过因特网共同参与作品创作，而且作品的内容因交互性和开放性的要求需要不断更新时，识别工作有可能会难上加难。
----与投资商对集体创作的“作品”享有版权的情形相呼应，区分独创性的智力表达与技术产品会越来越困难。智力作品与技术产品之间的界限如何划分，将成为一个突出的问题。关贸总协定乌拉圭回合谈判的成果之一的Trips协议的签订，以及世界贸易组织的成立，都受到美国版权领域实用主义的影响，软件作品、数据库、文字作品、音乐作品和美术作品等可以如同大米和小麦那样在国际贸易市场上进行交易。德国学者第莱尔(ThomasDreier)认为，这种实用主义对作者权传统中作者和作品的概念产生了消极影响(8)。
----在本文可以看到，在试图利用版权一劳永逸地�；に腥砑�、数据库和多媒体的投资商的愿望与传统的版权法的�；ふ嬲淖髡叩拇醋鞯淖谥贾�，存在着深刻的矛盾。在未来的数字时代，版权法究竟是继续激励智力创作还是转而�；ぞ猛蹲�，这个重大问题将会吸引人们越来越多的思考。就计算机软件而言，虽然从国际版权界的发展动向来看，软件在未来很长一段时间内还会作为作品而受到版权�；�，但国内外越来越多的学者认识到了软件的版权�；さ囊桓霾豢煽朔睦砺廴毕�，即这种�；ず芸赡茉嚼丛轿薹愣宰钐逑秩砑壑档墓ぞ咝越斜；さ目凸坌枰�，从而暴露越来越多的弊端和局限性。在数据库方面，有一类越来越受到关注的数据库，它虽然缺乏足够的独创性而无法得到版权�；�，但却受到广大用户的欢迎，有着巨大的商业应用价值，那么它的投资利益也应该受到版权�；ひ酝獾奶乇鹑ɡ蚱渌椒ǖ谋；�。多媒体的版权�；な且桓龊芨丛拥奈侍�，对于是否应为多媒体单列一类新的作品类型，多媒体产业是否会引发作品分类传统的�；�，国内外都还没有定论。发展多媒体产业，就需要尽量使权利结算简化，而这是否意味着必须牺牲长期以来形成的作品分类上的传统理性，也是一个值得深入探讨的问题。在数字技术发展的过程中，针对这些问题，令人满意的答案何时能够产生，人们正拭目以待。
二、软件作品的版权�；な导诶砺凵系闹卮笕毕�
----在美国，绝大多数软件都能得到版权�；�，受到�；さ娜砑氖考负醯韧谌砑淖苁�(9)。美国版权法对软件作品的独创性要求如此之低(仅需独立创作而非抄袭以及最低限度的创造性)，以至于软件案件中，软件的独创性判断都因不是问题而很少提及，法官的注意力一般集中在思想表达二分法及相应的侵权问题的判断上。美国版权法的第102条b对思想表达二分法有所涉及(10)。相比之下，德国版权法第2条之2对软件的独创性的要求较高，至少在欧盟软件�；ぶ噶钌е�，德国联邦最高法院在它审理的大多数软件案件中，一直对软件的独创性持否认的态度，导致思想表达二分法的讨论从未真正被展开(11)。相应地，在德国能够到得�；さ娜砑仍诿拦俚枚�。据统计，德国市场上的所有软件中只有5％能够得到版权法的�；�(12)。
----美国最高法院于1992年对费斯特一案的判决是版权领域独创性方面最重要的判决。这一判决不承认以往占主导地位的额头出汗和辛勤收集原则，不�；な率敌畔⒈旧�，而只�；ぴ诓牧系难≡窈桶才派咸逑至硕懒⒋醋�、而且具有微小程度的创新的数据库。这一判决的影响力在某种程度上超出数据库范围，波及对软件的独创性判断(13)。
----美国的版权法一直遵循宪法的版权条款规定的促进科学和艺术进步的目标。软件的独创性和区分思想和表达的头一个判断标准，就是是否有利于促进这一宪法目标的实现。而受实用主义影响，美国的主导意见认为，对软件的投资越多，对科学和艺术进步的促进越大。即使实质上是软件的技术思想，只要来自于劳动和金钱的投资，而且这种投资对于完成软件的功能是必要的，就可以当作表达进行版权�；�。于是，根据1986年的WhelanAssociatesv.JaslowDentalLaboratories一案的判决，实质上属于思想范畴的结构、顺序和组织(structure,sequenceandorganization)曾一度得到版权�；�。1991年的ComputerAssociatesIntrnationalv.Altai,Inc.一案的法院则接受了费斯特一案的判决原则，不主张将版权�；ご佣来葱缘谋泶镅由熘了枷�。费斯特一案和ComputerAssociates一案都认为，独创性的判断本身，而非额头出汗标准，为决定是否受版权�；ず颓炙枷氡泶锏奈ㄒ槐曜�(14)。
----在欧盟的软件�；ぶ噶畎洳己蜕б郧�，作者权传统国家一直将一般作品上的严格的独创性标准适用于软件。与美国比较起来，作者权传统的独创性更注重作者与作品之间的独特联系，注重作者刻印在作品上的个性。也就是说，仅做到作者独立创作而非抄袭是不够的，作品的表达必须体现作品的个性。因而独创性的判断离不开“个人印记(personalimprint)”的要求。随着国际软件产业竞争的日益激烈，以法国为代表的大多数欧洲作者权传统国家逐渐意识到，软件是一种高度技术性的产品，从�；と砑瞪痰耐蹲世娴氖导式嵌瘸龇�，而不是从审美特性和个人偏好出发，法国的法院在软件的独创性判断问题上有了较大松动，不再坚持对软件适用“个人印记(personalimprint)”的要求，而是适用“个人贡献”(personalcomtribution)这一较低标准(15)。然而相比之下，德国仍然固执已见。德国最高法院审理的软件案件中，尤其是1991年的Betriebssystem一案中，软件作品的独创性判断分两个步骤进行，第一步要求体现作者的个性，第二步要求体现作者个性的程度要显著超出一般软件的水平。对此，批评意见认为，德国最高法院在这一案件中适用的独创性要求之高，甚至超出了德国版权法中对独创性的规定(16)。对此，已生效的欧盟软件�；ぶ噶钣姓攵孕缘卦谡那暗墓餐⒊≈�8中指出，判断(软件)的独创性，不得适用对软件的质量或审美性的测试。另外，该指令第1条第3款规定，软件的独创性判断只看其是否为作品独立的智力创造，而不应适用其他判断标准。从而将导致德国不得不降低对软件独创性的要求。
----从1964年计算机软件在美国版权局首次登记至今，最早对软件进行版权�；�、软件产业最发达的美国，在软件版权上的立法司法探索，已历经30余年。在这个过程中，通过为软件的表达提供直接的版权�；ざ砑募际跛枷胩峁┘浣颖；�，从而积极推动软件产业壮大发展的目标逐渐确立。但在软件的版权�；こ跗�，美国国内就已经有人提出疑义，认为版权法并不适合于软件�；�，理由有：其一，版权�；て谙薅杂诜⒄谷绱搜杆俚娜砑际趵此迪缘锰ち�(17)；其二，版权法提供的自动�；と菀自谌砑抵性斐杉际趼⒍�。美国软件产业界则认为，与版权�；し椒ㄏ啾�，申请用专利�；と砑械募际跛枷�，困难太大。专利法中严格的三性要求(即创造性、新颖性和实用性)、冗长的审查过程和相对短得多的�；て谙�，都是不利因素。美国版权界占主导地位的意见认为，与版权�；し椒ㄏ啾�，用专利�；と砑赡茉斐扇砑盗煊虻募际趼⒍�，从而不利于软件产业者之间的竞争；为保证软件产业的充分投资，就不得不突破传统的版权法模式，为软件提供版权�；�。
----美国软件版权�；さ牧⒎ê退痉ㄊ导砻�，直接�；と砑谋泶锒浣颖；と砑募际跛枷胝庖簧柘氲母弊饔每纪瓜�，版权界也有越来越多的人认识到了软件版权�；さ木窒扌�。版权�；し段е械亩来葱砸�，虽然在一定程度上成为促进软件创作的客观激励工具，但是软件最有价值，从而最需要�；ぶΣ⒉皇嵌来葱员泶�。版权或作者权仅仅�；と砑胁荒敲粗匾亩�，即作品性，也就是软件编程人员对软件的独创性表达，而最体现软件价值的、能够解决用户的特定问题的工具性却难以包容在版权或作者权�；し段е�。不论是软件的用户还是软件的权利人，都不关心软件的表达的独创性是否明显，或第三人是否擅自使用其独创性的表达，而是关心软件的功能是否足以解决特定的技术问题，或软件的技术构思是否被第三人非法利用。
----软件版权�；さ南肿此得�，为软件作品相对价值较低的表达部分提供了过多�；�，而对与表达无关的、体现宝贵构思的部分的�；っ飨圆蛔�。由此，有学者认为，软件本身仅是维持计算机运行的工具，不能直接带来知识进步，所以应当被排除在作品的范围之外(18)。我国学者较早就曾注意到版权或作者权�；と砑娜毕荻髡哦匀砑峁┕ひ蛋嫒ū；�(19)�；褂醒д咧髡湃砑τ胧菘�、某些摄影、录音作品等一样，作为“准创作作品”(quasicreation)，在版权法以外对其劳动和投资进行�；�(20)。另有学者进一步提出，版权法对软件的�；さ扔谠诜芍贫壬戏袢狭硕怨ぞ咝缘谋；�，是对公众福利的严重损害，应考虑用邻接权来�；と砑�(21)。
----Trips协议中写进了计算机软件作为文字作品�；さ奶蹩�(22)。WIPO的版权条约的第4条也对此表示附和。笔者认为，从国际版权界的发展动向来看，在理论上并不适合用版权�；さ娜砑峙略谖蠢聪嗟背さ氖奔淠诨够嵋恢弊魑髌范话嫒ū；�。尽管如此，目前已经初步显露的软件版权�；さ谋锥�，将有可能随着数字技术的进一步发展而扩大和加深，最终会给软件产业的发展带来不良影响。
三、对独创性不足但有巨大商业价值的数据库的版权外�；�
----在数据库�；の侍馍�，版权传统与作者权传统之间存在分歧。伯尔尼公约没有直接涉及数据库的�；の侍�。公约的第2条第5款规定，选择和安排构成智力创作的作品的汇编受到版权�；�。这样，材料由多个作品组成，而且内容的选择和安排构成智力创作的数据库可以得到版权�；�。另外根据TRIPS协议第10条，不仅材料由作品组成的数据库，而且材料由非作品的数据组成、内容的选择和安装构成智力创作的数据库也可以得到版权�；�。
----在版权传统，尤其是美国的版权法中，1991年的费斯特一案之前，出于�；な菘獠嫡叩耐蹲世娴男枰�，额头出汗和辛勤收集原则一直长期适用，数据库的独创性要求非常低，只要并非抄袭自他人，而且付出了实质性投资(包括经济投人、时间、精力等)就可以得到版权�；�。也就是说，内容的选择和安排不具有独创性的，非作品的数据库也能以额头出汗和辛勤收集为由在美国得到版权�；�。这一点是作者权传统所不能接受的。作者权传统一直坚持，只有内容的选择和安排构成智力创作，符合独创性要求的数据库才能得到作者权的�；�(23)。
----1991年美国最高法院在费斯特一案中的判决，是美国版权制度中数据的独创性问题上的重大转折点。在这一案件中，费斯特公司抄用了乡村技术服务公司出版的电话簿的白页部分，并在比乡村公司覆盖的地理范围更广的范围内出版发行。由于两家公司在黄页的广告上存在竞争关系，乡村公司拒绝许可费斯特公司对白页上按照字母顺序排列的用户姓名、居住城镇、数量等信息进行复制。地区法院和上诉法院作出了有利于乡村公司的判决。但是最高法院却以乡村公司的白页信息缺乏独创性为由，拒绝对其提供�；�。最高法院认为，独创性判断是提供版权�；さ奈ㄒ灰�，要求作品是独立创作的而非抄袭，而且具有至少是微小程度的创造性。只要出现一处创造性的火花，而不论这种创造性多么粗糙、卑微或不明显，也足以满足这种创造性。事实信息本身没有独创性，以事实信息为组成材料的数据库必须在材料的选择和安排上具备独创性，才能得到版权�；�。
----最高法院拒绝根据额头出汗原则对乡村公司的数据安排和整理所花费的劳动予以�；�，认为版权法的主要目标不是对作者的劳动给予报酬，而是促进科学和实用技艺的进步(24)，根据版权的基本政策，科学书籍的创作目的就是传播有用的知识，而自由接触事实信息是促进科学和技艺进步的方式之一。否则，如果对单纯的事实信息提供版权�；�，就会使版权法的上述目的落空。
----根据费斯特一案的判决，大多数数据库，即依照客观标准对事实信息进行选择的数据库将无法得到版权�；�。由此引发一个倍受关注的问题。依据人名、电话号码、事件或事实的字母顺序这一客观标准排列的数据库，事实信息的采编越齐全，地域覆盖范围越广，就越能灵活地适应不特定的用户的需要从而越受欢迎，不同职业背景的用户根据简单的一个或数个单词、字母或数字就能进行查找和检索，并不需要数据库的制作者对信息进行刻意的选择和安排(25)。这类因缺乏独创性而无法得到版权�；さ氖菘饩哂胁豢珊鍪拥纳桃导壑�，相应地，也就有�；て渫蹲实谋匾�。因此，自费斯特一案判决后，这类数据库的�；の侍庠嚼丛蕉嘁俗⒛�。
总共2页 1 [2]
下一页
